DSpace
 

Dspace de universite Djillali Liabes de SBA >
Mémoire de Magister >
Droit >

Veuillez utiliser cette adresse pour citer ce document : http://hdl.handle.net/123456789/706

Titre: العقوبات الجزائية في الصفقات العمومية في القانون المقارن
Auteur(s): MEBROUKA, Ghania
BOUDALI, Mohamed
Date de publication: 12-mai-2014
Résumé: إذا تصوّرنا على صعيد روابط القانون الخاص أن الفرد لا يمكنه الاستغناء عن الدخول في علاقات عقدية مدنية كانت أو تجارية و حتى عقود عمل ، فكذلك الحال بالنسبة للدولة و باقي أشخاص القانون العام لا يمكن استغنائها عن اللجوء إلى إبرام عقود بهدف خدمة المصلحة العامة. و لعلّ أهم هذه العقود هي الصفقات العمومية فهي أكثر ما ينفق فيه المال العام ، حيث تبرم الدولة مثل هذه العقود من أجل إنجاز أشغالها و توريد كل ما تحتاجه من أجهزتها ، و ما يحتاجه نشاطها من مواد ، ، مثل عقود إنشاء الطرق و الجسور و المطارات و الموانئ و عقود القوّات المسلّحة ، وكلّ ذلك ذو ضخامة و تكلفة مالية عالية جدّا ، حيث تعتبر الدّولة أكبر متعاقد في المجتمع و هي حائزة على أضخم حجم للأموال فيه ، و هي ذات إنفاق هو الأعلى بما لا يقاس به أي إنفاقٍ آخر . هذه الصلة الوّثيقة بين الصفقات العمومية و الخزينة العامّة ، جعلت الصفقات عرضة لشتّى أنواع الفساد . لذلك تم تأطيرها بمجموعة من المبادئ و إخضاعها لمجموعة من المراقبات تتنوّع بين الرّقابة القبلية و الرّقابة البعدية تقوم بها لجان متخصصة ،إضافة إلى رقابة كل من مجلس المحاسبة ، و مجلس المنافسة . تعتبر هذه الرّقابة بمختلف أنواعها آلية وقائية لتفادي الوقوع في مختلف التجاوزات التي تحصل في مجال الصفقات العمومية ، لكن هذه التدابير لا تكفي وحدها لمكافحة الفساد في هذا المجال هذا ما أثبته حجم الفضائح الاقتصادية التي كانت و لازالت في تصاعد من سنة لأخرى وبسببها ضاعت مئات الملايير من الأموال على وقع سلسلة من الفضائح التي طالت عقود الصفقات العمومية ، فأصبح العام و الخاص متيقّنا أنّ إبرام هذه العقود لا يتم إلاّ بموجب صفقات باطنية تبرم في الكواليس و ما هو ظاهر لا يعدّ سوى تمثيل شكلي لا غير . ومن أجل اقتلاع جذور الفساد التي تنمو في تربة الصفقات العمومية حيث تجد المناخ الملائم أو على الأقل الحد من تكاثرها ، و من أجل ترشيد المال العام الذي يعتبر أسمى وأهم الوسائل التي تحافظ على استمرارية وديمومة المرافق العامة في خدمه الصالح العام ، كان لا بدّ من اتخاذ التدابير الرّدعية اللاّزمة على خلفية التجريم و العقاب . فقيام الموظّف العمومي بمخالفة القواعد التنظيمية والتشريعية المعمول بها في الصفقات العمومية ، وخرقه لأهم المبادئ التي تقوم عليها ، و استفادة المقاولين و الموردين من هذا الخرق ، و لجوئهم إلى استغلال الوسائل البشرية للإدارة من موظفين والتقرب إليهم بعطايا و هدايا و هبات مستغلّين مراكزهم الوظيفية ، كل هذا سيؤدي بالنهاية إلى المساس بالمصلحة العامة ، لذلك كان لا بدّ من تجريم كل هذه التجاوزات التي تحصل في مجال الصفقات العمومية ، و تقرير عقوبات جزائية مقابلة لها تبعا لذلك حرصت معظم التّشريعات الجنائية على تقرير نظام عقابي خاص لمواجهة جرائم الفساد في الصفقات العمومية ، وفقا للظروف الاقتصادية و السياسية و الاجتماعية المعاصرة لها في كل دولة ، فما مدى فعاّلية و نجاعة هذه العقوبات في تحقيق الرّدع ؟. للإجابة على هذه الإشكالية و ما يمكن أن ينبثق عنها من تساؤلات فرعية قمنا بدراسة الموضوع في فصلين ، تطرقنا في الفصل الأول إلى ماهية العقوبات الجزائية في الصفقات العمومية ، ومن أجل تحديد هذه الماهية كان لا بدّ من دراسة المبادئ الأساسية للعقوبة الجزائية في الصفقات العمومية والتي بدأناها بتعريف العقوبة الجزائية وتطورها التاريخي في مجال الصفقات العمومية، ثم بيّنا أهم الخصائص التي تتميّز بها ، و الأغراض التي وضعت من أجلها ، و الضّمانات التي تكفل حماية الحقوق و الحريات الفردية و التي ترتبط بنظام العقوبات ، هذا في المبحث الأول . أمّا المبحث الثاني فخصّصناه لدارسة مختلف أنواع العقوبات الجزائية التي أوردها كل من المشرّع الجزائري و المصري و الفرنسي كجزاء مقابل لمختلف التجاوزات التي تحدث في مجال الصفقات العمومية ، و الّتي تتوفّر فيها أركان الجريمة المنصوص عليها في قانون العقوبات أو القوانين المكمّلة له ، ثم حاولنا تمييزها عن باقي العقوبات التي تطبّق في مجال الصفقات العمومية . أما الفصل الثاني فقد تطرّقنا فيه إلى أحكام العقوبات الجزائية في الصفقات العمومية ، حيث تناولنا بالدراسة في المبحث الأول أهم جرائم الصفقات العمومية و كذا الأشخاص المحتمل خضوعها للعقوبة الجزائية . ونظرا لكون النّصوص التّشريعية التي تتضمّن جرائم الصفقات العمومية والعقوبات المقرّرة لهذه الجرائم بالإضافة إلى كونها موجهة كإنذار للأفراد لتحقيق الرّدع ، فهي تخاطب كذلك القاضي المنوط به تطبيق العقوبة ، من أجل هذا تطرّقنا إلى السلطة التّقديرية للقاضي الجزائي في تطبيق العقوبات المقرّرة لجرائم الصفقات العمومية ، و هي المرحلة التي تلي مرحلة التحديد التّشريعي للعقوبة إذ تكمّلها و تضفي عليها قدرا من الواقعية و الخصوصية بعدما كانت تتميّز في مرحلة التّشريع بالتّجريد و العمومية . أما المبحث الثاني فقد خصّصناه لدراسة أسباب انقضاء العقوبة الجزائية المقرّرة للصفقات العمومية ، دون الدخول في دراسة حول تنفيذ تلك العقوبات إذ أنّ هذا الأمر يعنى به علم العقاب ، بل اقتصرت دراستنا على الأسباب التي تقوم مقام التنفيذ من الناحية القانونية و تنقضي بها العقوبة على الرغم من عدم تنفيذها . و من خلال تحليل عنصر العقوبة الجزائية في الصفقات العمومية تبيّن لنا أنّها جزاء يوقع باسم المجتمع تنفيذا لحكم قضائي ، تنطوي على ألم يلحق بمن ثبتت مسؤوليته عن ارتكاب إحدى جرائم الصفقات العمومية نظير مخالفته للنصوص التجريمية ، و يتمثّل هذا الألم في حرمان المحكوم عليه من حق من حقوقه . و هي ذات طابع جنائي ، و بذلك تتميّز عن الجزاءات القانونية الأخرى التي ليس لها هذا الطابع مثل العقوبات الإدارية الصّادرة عن المصلحة المتعاقدة، أو العقوبات التي يوقّعها كل من مجلس المحاسبة ، و مجلس المنافسة ، كما أنّها تتميّز عن غيرها من الإجراءات التي تتّخذ ضدّ المتّهم ويكون لها طابع القسر و الإكراه مثل تدابير الأمن،و هي مقرّرة لمصلحة المجتمع الذي أصابه ضرر ارتكاب جريمة في الصفقات العمومية و ليست مقرّرة لمصلحة المترشّح المضرور من جراء خرق مبادئ الصفقات العمومية . تتوزّع العقوبات الجزائية في الصفقات العمومية إلى عقوبات أصلية و أخرى تكميلية في كل من التّشريع الجزائري و الفرنسي ، أما التّشريع المصري فبالإضافة إلى العقوبات الأصلية والتكميلية فهناك عقوبات تبعية . تنقسم العقوبات الأصلية إلى عقوبات سالبة للحرّية و عقوبات مالية ، أمّا الأولى فتتمثّل في الحبس هذا في الجزائر و فرنسا ، أمّا في مصر فتتمثّل في السجن المؤبّد و السجن المشدّد ، السجن و الحبس . و أمّا الثانية فتتمثّل في الغرامة . تتنوّع العقوبات التّكميلية بين عقوبات ماسّة بحرّية التنقل ، و عقوبات ماسة بالذمة المالية، وأخرى تتضمّن حرمانا من استعمال بعض الحقوق ، و عقوبات ماسة بالاعتبار. يخضع للعقوبة الجزائية كل شخص كان له يد في ارتكاب إحدى جرائم الصفقات العمومية سواء بصفته فاعل أصلي أو شريك ، و لا توقّع إلاّ على شخص حقّق بسلوكه كل أركان الجريمة ، و ثبت في مواجهته مسؤوليته الجنائية عنها . ترتبط العقوبة الجزائية بطبيعة الجريمة ، فلكلّ جريمة عقوبة خاصة بها تختلف من حيث الطبيعة و الشّدة عن باقي الجرائم الأخرى ، فالعقوبة المقرّرة لجريمة المحاباة تختلف عن العقوبة المقرّة لجريمة الرّشوة في الصفقات العمومية و هذه الأخيرة تختلف عن العقوبة المقرّرة لجريمة تلقي الهدايا ، فلكل جريمة عقوبة خاصة بها يحدّدها المشرّع على أساس الخطر الذي يهدّد مصلحة المجتمع أو ما تلحقه الجريمة من ضرر به. إذا نظرنا إلى جرائم الصفقات العمومية من منظار التكييف القانوني أي كونها جنحة أو جناية ، سيظهر لنا للوهلة الأولى أن المشرّع المصري قد شدّد العقوبات الجزائية مقارنة بنظيريه الجزائري و الفرنسي كونه اعتبر الجرائم التي تقع في مجال الصفقات العمومية جنايات بينما كيّفها كل من المشرّع الجزائري و الفرنسي على أنّها جنح . و لكن الحقيقة تختلف عن ذلك ، فالمشرّع الجزائري بالرّغم من إتباعه سياسة تجنيح الجرائم إلاّ أنّه قرّر في المقابل تشديد العقوبة ، لعلّ هذه المبادرة التي حواها قانون الوقاية من الفساد ومكافحته تكون فعّالة في تحقيق الرّدع و التقليل قدر الإمكان من معدّل الجريمة حتّى لا نقول القضاء عليها كليا لأنّ هذا الأمر صعب المنال ، و يعتبر المشرّع الفرنسي أقلّ تشدّدا و الأكثر رأفة في تحديد العقوبة مقارنة بالمشرّع الجزائري و المصري . بعد تحديد العقوبة بدقة و وضوح من قبل المشرّع يأتي دور السلطة القضائية ، و ما استنتجناه في هذا العنصر أنّ المشرّع الجزائري قد أخذ بنظام العقوبات ذات الحد الأدنى و الأعلى الخاصّين ،هذا ما نجده في عبارات : "يعاقب بالحبس من سنتين إلى عشر سنوات " ، " يعاقب بالحبس من عشر سنوات إلى عشرين سنة "، وقد باعد بين الحدّين إلى الدّرجة التي تمنح للقاضي الجزائي مساحة شاسعة للتحرك بينهما ، و يعطيه مجال أوسع لاستخدام سلطته التقديرية، الأمر الذي قد يضمن توفير مرونة أكثر في العمل القضائي ، و بالتّالي السّماح باختيار العقوبة الملائمة و الأكثر عدلا للمتهم بما يتماشى وظروف الجريمة و السلوك الإجرامي و جسامة الضّرر الناتج ، إلاّ أنّه ينطوي على خطر المغالاة و تفاوت العقوبة وبالتالي العصف بميزان العدالة . و قد منح المشرّع المصري مجال أوسع من المجال الذي منحه المشرع الجزائري للقاضي الجزائي إذ نصّ على عقوبات ذات حد أدنى و أقصى عامّين ،هذا ما نجده في عبارات : "يعاقب بالحبس "،"يعاقب بالسجن المشدّد"،"يعاقب بالسجن" دون تحديد المدّة، الأمر الذي قد يضمن تفريد قضائي جيد للعقوبة ، إلاّ أن ذلك يمثّل في نفس الوقت أكبر خطر على الحقوق و الحرّيات ، و يزيد من مخاوف خروج القضاة عن النّزاهة و السقوط في وحل التحكم و الاستبداد . على العكس من ذلك تماما فقد حدّد المشرّع الفرنسي عقوبات ثابتة بنوعها و مقدارها ،فمثلا نجد أن النص الذي يتضمن التجريم و العقاب على جريمة المحاباة ينص على أنه يعاقب بالحبس لمدة سنتين و بغرامة قدرها 30.000 أورو كل شخص ارتكب هذه الجريمة ، على الرغم من أنه أعيب على هذا النظام أنه يجعل من لقاضي آلة لتطبيق القوانين و فقط إلاّ أنه يكفل للمواطنين تحقيق المساواة التّامة بين مرتكبي نفس الجريمة ، ويحميهم من التعسف و التّحكم القضائي. في النهاية توصّلنا إلى نتيجة مفادها أنّه رغم توافر النصوص العقابية بشدّة و تغليظ العقوبة بدرجة كافية لتحقيق الرّدع و إحداث تخويف و ترهيب من عاقبة الجريمة كافٍ لإحباط الإرادة الإجرامية التي قد تنشأ في النّفس ، و جعل من لديه نزعة إلى الإجرام يتردّد كثيرا قبل الإقدام على جريمته ، وخصوصا إذا تيقّن أنّ ما سيحصل عليه من منفعة قد لا يتساوى مع جسامة ما سيناله من جزاء ، إلاّ أنّ الواقع لا يعكس ذلك أبدا فمازالت الصفقات العمومية التربة الخصبة لنمو الفساد و اتساع حجمه،وتشابك حلقاته ، و ترابط آلياته بدرجة كافية لنهب المال العام ، و خلط المصلحة العامة بالخاصة ، و تحقيق كل ما ينجرّ عن الفساد في هذا المجال من نتائج وخيمة . ما يعني أن العقوبات الجزائية من أجل تحقيق غايتها المتمثلة في مكافحة الجريمة و توفير أمن واستقرار المجتمع تحتاج إلى إطار إجرائي فعّال تتمكن عبره من مكافحة الفساد في الصفقات العمومية ، و ذلك تفاديا من أن تصبح هذه النصوص حبرا على ورق ، و مجرّد سلاح في يد السلطة تجرّده على من تشاء ، و تردّه على من تشاء . فهل تؤمّن التشريعات و السياسات الدولية إطارا إجرائيا فعّالا لمواكبة النّصوص العقابية وتفعيلها ؟.
URI/URL: http://hdl.handle.net/123456789/706
Collection(s) :Droit

Fichier(s) constituant ce document :

Fichier Description TailleFormat
resume.pdf47,9 kBAdobe PDFVoir/Ouvrir
View Statistics

Tous les documents dans DSpace sont protégés par copyright, avec tous droits réservés.

 

Ce site utilise la plate-forme Dspace version 3.2-Copyright ©2014.