الإخلال بالمبادئ التي تحكم الصفقات العمومية أثناء تنفيدها كركن من أركان جريمة المحاباة

Abstract

تملك الدولة سبيلين قانونين من أجل الحصول على الأموال والخدمات فإما أن تلجأ إلى طريق الإكراه وذلك باستعمال التسخيرات أو نزع الملكية وإما أن تلجأ إلى الطريق الودي والمتمثل في التعاقد بمفهوم القانون المدني كوسيلة قانونية مثلي لتماشيه مع النظام الديمقراطي. حاليا وفي ظل التوجه الرأسمالي المبني على رؤوس أموال الشركات الخاصة في خلق الثروة وتسيير الإقتصاد ، فمن المنتظر أن نشهد تطوراً هاما لعقود الامتياز التي سوف تمس كل المجالات تتممة لسياسة الخوصصة ، بالإضافة إلى الصفقات العمومية التي تبقي دائما وسيلة قانونية تستعملها الدولة في ضخ الأموال العامة للحفاظ على توازن الاقتصاد الوطني فكلما زاد حجم النفقات العمومية وضخت الأموال ازداد في المقابل حجم الطلبات العمومية وبات ضروريا التعاقد بإبرام صفقات عمومية. هذا وقد عرف هذا النظام في الجزائر تطورات عدة منذ الاستقلال إلى غاية صدور المرسوم236-10، الذي تضمن في أحكامه التمهيدية مبادئ أساسية تقوم عليها الصفقات العمومية وهي حرية الوصول للطلبات العمومية والمساواة في معاملة المترشحين وشفافية الاجراءات. إن هذه المبادئ الثلاثة تحوز على سمو كبير لورودها في ديباجه المرسوم أعلاه وهذا هو المتعارف عليه فكل تشريع يشرح في ديباجته البنود العريضة له، هذه الديباجة لها قيمة قانونية كبيرة وتشكل المبادئ التي وجد من أجلها هذا التشريع. إن مجال الصفقات العمومية يشكل المسار المتحرك للأموال العامة فهو مجال خصب للفساد بكل صوره ، لآجل هذا اهتم المشرع بتجريم المخالفات المتعلقة بالصفقات العمومية وبرر ذلك من خلال تعديله لقانون العقوبات بموجب القانون رقم 01-09 الصادر بتاريخ 26-06-2001 الذي استحدث تجريم الوقائع التي ترتكب أثناء إبرام وتنفيذ الصفقة ولعل أهم محطة في مكافحة الفساد هي صدور القانون رقم 06-01 المؤرخ في 20-02-2006 المتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته والذي تولد عن مصادقة الجزائر على اتفاقيات دولية لمكافحة الفساد. هذه الجريمة وككل الجرائم لا تكتمل في صورتها التامة الاّ بتوافر أركانها القانونية وانعدام أي ركن منها يؤدي إلى انعدام الجريمة بالضرورة ولا مبرر للعقاب عليها ، وحتى تقوم هذه الجريمة لابد من توافر الركن المادي والمعنوي إضافة إلى الركن المتعلق بصفه الجاني. عودة للركن المادي لهذه الجريمة فإنه يقوم على فعل منح مزيه غير مستحقة للغير عند ابرام أو التأشير على عقد أو اتفاقية أو صفقة أو ملحق مخالفة للأحكام التشريعية والتنظيمية المتعلقة بالمبادئ التي تحكم الصفقات العمومية. فإي مخالفة للمبادئ الثلاثة ينتج عنها قيام الركن المادي لجريمة المحاباة، هذه الجريمة قد تقوم قبل الإعلان عن الصفقة أو عند تحديد الحاجيات أو عند إعداد دفتر الشروط وقد تقوم عند الإعلان عن الصفقة وتلقى الترشيحات وقد تقوم عند اختيار المتعامل المتعاقد. وقد لا يظهر فعل المحاباة في المراحل السابقة لإبرام الصفقة ولكن يكتشف في مرحلة تنفيذها باتخاذ المشتري العمومي لبعض الإجراءات الغرض منها تغطية نواقص الصفقة الأصلية، وهذا هو موضوع الدراسة. ويكتسي موضوع التجريم أثناء تنفيذ الصفقة أهمية بالغة تجعله جذيراً بالاهتمام والدراسة نظراً لكثرة القضايا المتعلقة بجرائم الصفقات المطروحة على القاضي الجزائي ولكونها مجالاً خصباً للفساد ولتعلقها بهدر المال العام كما أنه لقلة الاجتهادات القضائية الصادرة بشأنها دور في ضرورة الدراسة بغية تسهيل فهمها على كل من يرجع إليها، هذا وقد أضاف الطابع التقني لهذه الجريمة وفي هذه المرحلة بالذات سبباً للتغلغل في الدراسة التي نكتشف بواسطتها تقنية جديدة استعملها القانون الجزائي للوصل للعقاب والتصدي للفساد وهي تقنية الإحالة إلى القانون الإداري الذي يختلف عنه تماماً. أما عن أسباب اختيارنا وقبولنا بهذا الموضوع فتعود إلى رغبتنا وميولنا المهنية للبحث فيه ونظرا لقلة الأبحاث والدراسات في هذا الشأن هذا من جهة ومن جهة ثانية فإن الإشكاليات القانونية التي يطرحها الموضوع كانت دافع للبحث فيه فقد حاولنا النقر على أوثار بعض الحقائق التي تعكس واقع وحقيقة الفساد الذي أصبح ينخر الاقتصاد الوطني سيما في مرحلة تنفيذ الصفقة ، هذه المرحلة التي يتغاضى عنها جميع المتعاقدين فبمجرد عدم استفادتهم من الصفقة فإنهم لا يتابعون المستفيد فتحجب عنه الأضواء ويبقى وحده مع المصلحة المتعاقدة يفعلان ما يشأن بعدما كانت الأضواء مسلطة عليهم في مرحلة ما قبل الإعلان والإبرام. هذه الدراسة ترمي إلى دراسة هذا التزاوج الذي تم ما بين القانون الإداري والقانون الجزائي فهذا الاقتران ولد إشكالية اكتست أحقية الدراسة تكمن في: ما هي مواطن قيام الركن المادي لجريمة المحاباة أثناء تنفيذ الصفقة العمومية؟. للإجابة على هذا الإشكالية وللإلمام بالموضوع اعتمدنا على أسلوب تحليل النصوص القانونية والأحكام القضائية واعطاء نماذج أفعال مؤدية إلى قيام الجريمة في هذه المرحلة كما تم اللّجوء إلى استعمال المنهج التاريخي في إشارة إلى تطور تنظيم الصفقات العمومية وتطور التجريم فيه إضافة إلى الاسلوب التحليلي والاستنباطي والتقني مستفيدين من التجربة المهنية، ورغم ذلك فقد عانينا صعوبات جمة تعود أساسا إلى قلة المراجع وما وجد منها يناقش جزئيات فقط أو عموميات متعلقة بكل جرائم الصفقات دون الغوص في جريمة معينة، كما أن زوجتي الثانية أضافت عليا العبئ الزمني الذي كان من المفروض أن تستغرقه الدراسة رغم أنها في نفس الوقت اختصرت علينا الطريق في الكثير من المواقع. إن الإشكالية المطروحة أوصلتنا إلى أن المحاباة تقوم حتى أثناء تنفيذ الصفقة العمومية وعليه قسمنا الدراسة إلى فصلين خصصنا الفصل الأول إلى دراسة تجريم المحاباة والأسس التي يقوم عليها إذ بينا في المبحث الأول فكرة تجريم المحاباة وفي المبحث الثاني أسس تجريمها ، أما الفصل الثاني فخصصناه إلى تبيان مظاهر قيام الركن المادي لجريمة المحاباة أثناء التنفيذ فتطرقنا في المبحث الأول إلى كيفية تحول الملّحق وصفقات التسوية إلى عمل غير مشروع ومجرم وفي المبحث الثاني نرى كيف يصبح التعامل الثانوي في الصفقة يشكل السلوك المجرم لجريمة المحاباة، لننهي الموضوع بخاتمة تتضمن ما تم استخلاصه من نتائج يتفق الجميع أن الصفقات هي عقود إدارية وعليه فإبرامها ينطوي على عمليات مركبة وهذا ما جعل الجرائم المتعلق بها هي الاخرى تقوم في كل مرحلة من هذه المراحل، إذ يمكن أن يقوم الركن المادي للمحاباة قبل الشروع في الاستشارة أو عند الاعلان عن الصفقة أو في مرحلة فحص العروض، لكن هل يمكن تصور قيام هذه الجريمة بعد الابرام النهائي للصفقة والشروع في تنفيذها؟ إن مجال منح المزية الغير المبررة واسع فقد لا يظهر في المراحل المشار إليها أعلاه ولكن يكتشف اثناء التنفيذ فقد تطرأ مستجدات تؤدي إلى تعديل بنود الصفقة بإبر ام ملحق وقد يلجأ لصفقات التسوية قصد تسوية المعاملات التي يمكن أن تكون قد دعت لها ظروف الاستعجال، كما أن طبيعة الخدمات محل الصفقة قد تفرض اسناد جزء منها إلى متعامل ثانوي. الاصل في لجوء المصالح المتعاقدة إلى هذه التعاملات الثلاثة هو أمر مشروع لكن يمكن أن يخفي من ورائه جريمة المحاباة وعليه عالجنا في المبحث الأول المحاباة عن طريق ابرام الملحق وصفقات التسوية ، وفي المبحث الثاني رأينا كيف يتحول التعامل الثانوي إلى جريمة المحاباة. عموماً فإن شرعية هذه التعاملات الثلاثة مستمدة من مدى توفر شروطهم ومقترنة بأجال معنية وأي حياد عن هذه الشروط والآجال يفقدهم صفة المشروعية ويحولهم إلى جرم منح امتياز غير مبرر. ختاماً "الجزائر خامسة في آخر تصنيف لمنظمة الشفافية الدولية"،العنوان البارز لأغلب الصحف الصادرة لنهار اليوم، عفواً هو مجرد حلم قد لا يتحقق أبداً فالجزائر لازالت تقبع في أسفل سافلي هذا الترتيب وهو انعكاس حقيقي لواقع الفساد في الجزائر الذي اصبح ينخر الاقتصاد الوطني ولطخ كل الأفكار والمشاريع التي انجزت في عهد الرخاء المالي للبلاد. إن مظاهر الثراء الفاحش المتفشية بين أغلب الموظفين سيما في القطاع العام تدل على جوانب غير مرئية للفساد متأتية كلها من الاتجار بالوظيفة خاصة في مجال الصفقات العمومية الذي أصبح تربة خصبة نما فيها الفساد فالمشاريع الكبرى المنجزة وإن كانت إرثاً للأجيال المقبلة ستتباهى بها أمام الأمم الأخرى، فإنها في نفس الوقت ستجر لهم واقع فساد مر عاشته الجزائر وقت بحبوحة مالية لم تعرفها مطلقاً من قبل وقد لا تعرفها مستقبلاً فمن خلال دراستنا للإخلال بالمبادئ التي تحكم الصفقات العمومية أثناء التنفيذ، خلصنا إلى أن هذا الاخلال يشكل الركن المادي لجريمة منح امتياز غير مبرر، وتتبلور مظاهره في اللّجوء إلى إبرام الملاحق وصفقات التسوية والتعامل الثانوي. هذه التعاقدات الثلاثة وإن كانت مشروعة في أصلها فإنها تتحول إلى عمل غير مشروع ومجرم إذا ما استعملت لغير الغرض الذي أوجدت من اجله وذلك بمجرد مخالفة النصوص التنظيمية والتشريعية الجاري بها العمل. أريد لتقنية الإحالة على مختلف النصوص التي اعتمدها نص تجريم المحاباة إعطاء تصورات واسعة لهذه الجريمة، وفي كل مراحل الصفقة العمومية وهذا ما لمسناه في درستنا فرغم انحصارها في مرحلة التنفيذ فقط وهي المرحلة الصعبة من حيث الدراسة الاّ أننا لم نتمكن من إظهار كل الصور الممكنة إذ تبقى صوراً أخرى محتملة قد تتجسد في أي وقت. هذه الصعوبة هي نفسها التي يجدها القاضي الجزائي، إذ يجد نفسه امام عالمين لا يعرفان بعضهما البعض، الإداري والجزائي وبينهما نصوص تنظيمية وأخرى تشريعية مبعثرة هنا وهناك، ثم أن إخضاع الصفقات العمومية للرقابة الجزائية هي من مظاهر الشعور بعدم الاستقرار القانوني من قبل المشترين العمومين إذ لم يجدوا كيف يتصرفون حيال إفلات بعض القضايا من الرقابة الإدارية. من هنا استنجد المشرع الجزائري بالاتفاقيات الدولية وسن قانون الفساد ولعله أخطأ في نظرنا، هذا القانون ركن إلى مبادئ اخلاقية لمكافحة الفساد لكنها تبقى في غالب الأحيان مثالية لا يتأتى العمل بها الاّ في المجتمعات التي تعرف قيمتها وتعرف مفاهيم وقيمة النجاح وتسعى إلى ترك بصمات في تاريخها، فهل عجز قانون العقوبات على مكافحة الفساد في مجال الصفقات رغم أنه النص الأصلي؟ ربما كان ذلك من باب التضخم التشريعي فقط فالقانون الأصلي كان بإمكانه استيعاب هذه الجريمة وجرائم أخرى، ثم أن سن قانون موضوع جديد جعل فجوة كبيرة بينه وبين القانون الاجرائي، فلحد الآن لازال أغلب الجناة يفلتون من العقاب وأقصد هنا المشاركة والإخفاء، فلو بقى تجريم المحاباة في قانون العقوبات لطبقت عليه أحكام المشاركة والإخفاء وتكونان جريمتان مستقلتان عن الجريمة الاصلية فإذا تقادمت المحاباة مثلاً لا تتقادم جريمة الإخفاء أو المشاركة، وهذا ما كان سيوسع من رقابة القاضي الجزائي على الصفقات العمومية، وهي التقنية التي طبقت ونجحت في قانون الوقاية من تبيض الأموال. إن منطلق الحد من جريمة المحاباة يعود إلى مسألة تحديد الحاجيات وعليه نوصي بضرورة ضبطها والتوسع فيها فالتحديد الجيد للحاجيات بإمكانه الحد من المحاباة، إذ يجعل المصالح المتعاقدة لا تفكر في تعاقدات جديدة أثناء تنفيذ الصفقة. في نفس السياق وللحد من هذه الجريمة وحماية للمال العام كان على المشرع الجزائري اعتماد مبدأ آخر إلى جانب المبادئ الثلاثة وهو مبدأ الاحتياط كما فعل في قانون الصحة وقانون العمل، فكفاية الاحتياطات تحول دون وقوع الخطأ، هذا المبدأ يحيل كذلك على الخطر الجزائي الذي يجب أن يعيه المشتري العمومي ويعمله في كل مقتنياته. نتيجة أخرى تستلهم من الواقع العملي، فجل منازعات الصفقات العمومية المطروحة على القاضي الإداري للفصل فيها تنطوي على جريمة المحاباة، فهذا يطلب إلزام المصلحة المتعاقدة بتسديد مبلغ ملحق مخالف للتنظيم وهذا يطلب تسديد وضعيات لصفقات تسوية، والآخر يطلب الدفع له لكونه متعامل ثانوي، الاّ أن القاضي الإداري يلاحظ أن الملحق أخل بالتوازن المالي للصفقة وأن صفقة التسوية أبرمت خارج أجالها أو أن التعامل الثانوي لا جدوى منه بمعنى أن هناك محاباة، الاّ أنه يفصل في الدعوى الإدارية فقط ولا يمكنه التطرق للجرم وهذا طبيعي فهو قاضي موضوع، لكن نتساءل عن دور محافظ الدولة؟ أليس هو حامي المال العام وعين الدولة؟ أم أن دوره يقتصر فقط على مجرد تقديم إلتماساته الرامية إلى تطبيق القانون؟ إن الاكتفاء بدور النيابة العامة بكل أجهزتها في تحريك دعاوي المحاباة ليس كافيا وعليه يجب تفعيل دور محافظو الدولة لدى المحاكم الإدارية بأن يحيلوا كل ما يرون فيه خرقاً للمبادئ التي تحكم الصفقات العمومية على النيابة العامة. وبهذا قد نتقى شر الجناة المتاجرون بالوظيفة على حساب الأموال العامة المرصودة لتجسيد مشاريع تعود بالنفع على المجتمع، ونرجع صورة بلدنا بين الدول في مجال الفساد، وربما لتحقيق الحلم الذي استيقظنا عنه في بداية هذه الخاتمة.