DSpace
 

Dspace de universite Djillali Liabes de SBA >
Mémoire de Magister >
Droit >

Veuillez utiliser cette adresse pour citer ce document : http://hdl.handle.net/123456789/525

Titre: جريمة الرشوة السلبية و إستغلال النفود في الصفقات العمومية - دراسة مقارنة
Auteur(s): BENSALEM, Kheira
BOUDALI, Mohamed
Date de publication: 9-mar-2014
Résumé: الصفقات العمومية إستراتجية الدولة للنهوض بأعباء الخدمة العامة ؛ ضرورة حتمية لكل دولة تريد الرفاهية والرخاء لشعبها وذلك بوصفها وسيلة للتنمية والاستثمار ؛ ان لهذه العقود ثقل اقتصادي نسبة الى الدخل القومي ؛ كما أنها أداة لتنفيذ مخططات التنمية الوطنية ,المحلية و مختلف البرامج الاستثمارية ؛ فالمبالغ والأموال التي تصرف بعنوان صفقة لجهاز مركزي أو محلي أو مرفقي أو هيئة وطنية مستقلة تتحمل أعبائها المالية الخزينة العمومية؛ لذلك كان واجبا على كل دولة أن تخص مشترياتها العمومية بقانون خاص مستقل ومتميز ينظمها , تخضع الإدارة إليه عند رغبتها في التعاقد ؛ هذا القانون يحدد طرق الإبرام ويخضع لأطر رقابية محددة ومتنوعة ؛ ان هذا كله بهدف ترشيد النفقات العامة والحد قدر الإمكان من السلوكيات السلبية للمتعاقدين و هدر المال العام . لكن بالرغم من تقنين و تنظيم عقود الشراء في قوانين خاصة بها ,تبقى هذه العقود المجال الواسع و الميدان الرحب لانتشار الممارسات الممنوعة , تخلف أثارا لا تخطؤها العين من مظاهر الثراء السريع على المتعاملين ,حتى بات اكتساب رجل تجاري للإشغال او لكل أشغال الدولة جوازا للسفر نحو الغنى الفاحش . ان الفساد يجد أرضه الخصبة الصفقات العمومية , حيث أصبح مفهومه مفهوما مرادفا للمشتريات العمومية ؛ فالأموال التي تصرف بعنوان صفقة هي محط أنظار رجال الفساد والقائمين على هذه العقود .إن هذا الفساد في مجال الصفقات العمومية ظاهرة عالمية في غاية من الخطورة ,تتماشى والتطور الاقتصادي والصناعي الذي تعرفه دول المعمورة ؛ فأصبح شبح يهدد الأمم في كيانها النظامي ,أمنها الاجتماعي , استقرارها السياسي و رخائها الاقتصادي وتنميتها المستدامة ؛ ان هذا الوباء أصبح ينتشر بسرعة يتخلل الأنشطة العامة والخاصة ويتغلغل إلى وحدة الدولة ليضرب أهم كيان بها وهو الموظف المنفرد بارتكاب جرائم الفساد, , ان كيان المجتمع يتزعزع بالجرائم التي يرتكبها هذا الاخير . ومن جملة الممارسات الممنوعة التي يرتكبها القائمون و المؤتمنون على إبرام عقود الصفقات العمومية , جريمة الرشوة واستغلال النفوذ ؛ فباعتبار أن الوقت مساويا للمال فان المؤسسات والأفراد يعمدون الدفع من اجل تفادي المنافسة والتأخير ؛ وهذا لا يتأت إلا بدفع رشاوى وعمولات للفاسدين واستغلال نفوذهم ,حيث لا يستطيع المتعامل الشريف الصبور أن يحصل عليها ؛ ان هذا الموظف هو دائما محط أنظار الراغبين في الحصول على أموال بطرق سهلة وغير شرعية مستغلين بذلك انعدام ضميره. إن جريمة الرشوة واستغلال النفوذ من الناحية السلبية , هي جرائم الموظف العام الفاعل المنفرد بارتكابها , والتي تعتبر من اخطر الجرائم التي يسعى رجال القانون دائما التحكم بزمامها وتضييق خناق القائمين عليها , فهي على عكس الجرائم الاخرى التي ترتكب في مجال الصفقات العمومية مثل المحاباة واخذ الفوائد بصفة غير قانونية ,هذه الجرائم التي تخالف التشريع المعمول به في هذا المجال , يمكن أن تقوم هذه الجريمة بدون مخالفة النصوص التنظيمية التي تقوم عليها الصفقات العمومية , فهذا الموظف الطالح ولعلمه مسبقا بأنه يعبر عن أرادة الدولة في تسيير أموالها , وانه يملك وسائل الإنتاج ويتحكم في توجيهها ,كما انه يمسك بزمام السلطة والنفوذ في المجتمع ؛ يستغل هذا الموقع )مركزه وسلطته ( ليحطم المبادئ التي اؤتمن عليها أثناء وظيفته , فطلبه لمبلغ مالي و لمقابل بغرض تسهيل إجراءات منح الصفقة أو التعديل من بعض شروطها او حتى قبضه لعمولة بمجرد منح الصفقة لاحد المتعاملين بطريقة شرعية يعتبر خطرا حقيقيا على أخلاقيات المجتمع , حيث يذهب بمبادئها و يمحو بركة مالها. ان جل المشاريع العمومية تخضع إلى التنظيم المتعلق بالصفقات العمومية في جوانب إبرامها و تنفيذها , يقتضي هذا المشروع بالضرورة تهيئة المحيط القانوني والاجتماعي والاقتصادي الذي سينطلق في خضمه , فهنا لا مفر من هذه الإجراءات الطويلة الا باللجوء إلى الممارسات الغير شرعية و الإخلال بالمبادئ الأساسية العامة التي تنظم هذا النوع من العقود الإدارية ؛ ان هذه الظاهرة منتشرة بكثرة في كل مجتمع فيه ظلم وفساد وضعف في الوازع الديني. إن الهدف من هذا الدراسة يتجلى في أهميته البالغة في الوقوف أمام هذه الممارسات الممنوعة التي يقوم بها هؤلاء الموظفين الذين تسند إليهم مهمة تسيير الأموال العامة , فمن الناحية النظرية تبرز الأهمية لما لهذه الجرائم من أثار سلبية على سير النشاط الاقتصادي وزعزعة كيان الدولة التي عهدت اليها بواسطة موظفيها المحافظة على المال العام والصالح العام. اما من الناحية العملية ؛ فجريمة الرشوة واستغلال النفوذ في الصفقات العمومية لها ميزة خاصة تميزها عن بقية الجرائم , إذ لا يكفي معرفة النص القانوني المجرم و أركان هذه الجريمة في دراسة مقارنة , للوصول لكشف عن هذا السلوك الخطير وتوجيه الاتهام إلى الجناة, بل إن الأمر يتعداه إلى ضرورة الإلمام بمختلف التقنيات و الإجراءات القانونية اللازمة لإبرام وتنفيذ عقود الصفقات العمومية , التي من اجلها تصرف مبالغ مالية ضخمة من ميزانية الدولة وهذا بغرض الوصول إلى التكييف القانوني السليم لهذه الجريمة وتحديد المسؤولية الجزائية لهذا الجاني "الموظف العمومي "الذي عينته الإدارة للمحافظة على أموالها وأموال شعبها ؛ ولا يمكن اكتشاف ذلك إلا بمتابعة هؤلاء القائمين على مثل هذه العقود الذين يطلبون آو يقبلون أموالا غير مشروعة من اجل منح أو تسهيل أو الموافقة على مشاريع أوعلى صفقات تنخر الاقتصاد الوطني وتمس بمبدأ سيادة القانون وتحطم مبادئ العدالة الاجتماعية. كما انه يجب الاعتراف بحقيقة لا مفر منها أن هاتين الجريمتين تثير الكثير من الصعوبات والإشكاليات المتعلقة بكيفية الوصول إلى مكافحتهما بصورة فعالة ؛ فباعتبار ان هذه الظاهرة تدخل في إطار الأنشطة الاقتصادية فغالبا نجد مرتكبيها يتصفون بصفات المجرم المعلوماتي أي المجرم الذي يتميز بذكاء في كيفية ارتكاب هذه الجرائم وجعلها في صورة مشروعة وقانونية وهذا بقيامه بعمليات متتابعة تزيل عنها صفة الإجرام وخاصة انه يعلم مسبقا أن هذه الصفقات التي ستبرم , محاطة بمجموعة من القواعد القانونية تنظمها وتحكمها يستحيل معها ارتكاب جرائمه ,كما ان جريمة الرشوة واستغلال النفوذ تتميز بطابعهما السري الذي يصعب معه اكتشاف هذه الجريمة تأسيسا على هذه الأهمية ,ارتأينا طرح الإشكالية الآتية: - ما هي خصوصية جريمة الرشوة السلبية واستغلال النفوذ في مجال الصفقات العمومية؟ وما هي الطرق والآليات القانونية لمكافحتهما في هذا المجال؟ قد تنبثق عن هذه الاشكالية العامة مجموعة من التساؤلات الفرعية ,اهمها ؟ - ما هو نطاق جريمة الرشوة السلبية واستغلال النفوذ في الصفقات العمومية ؟ - ما هو مجال جريمة الرشوة السلبية واستغلال النفوذ في الصفقات العمومية ؟ - ما هي المؤسسات المعنية بهذا التجريم ؟ - هل تكفي النصوص القانونية المستحدثة للوقاية والحد من هذه الجريمة ؟ للإجابة عن هذه التساؤلات ؛ ارتأينا في دراستنا هذه من إتباع المنهج الوصفي ؛ التحليلي كطريقة عملية لوصف وتحليل الظاهرة وذلك بفك القاعدة القانونية وتحطيمها , معتمدين على تسلسل منطقي وعرض للأفكار, انطلاقا من معطيات ومبادئ قانونية عامة, ثم إعادة بنائها وجمع اركانها للوصول إلى نص قانوني يجرم ويعاقب الرشوة واستغلال النفوذ في مجال المشتريات العامة إضافة الى استخدام المنهج المقارن ,الذي تستخدم فيه المقارنة كأداة معرفية , ويتم إعماله أساسا عند المقارنة بين ما هو معمول به في القوانين الوضعية والأنظمة القانونية واستخراج أوجه الشبه والاختلاف بينهما , ومقارنتهما بما اخذ به المشرع الجزائري ؛ ان هذه المقارنة ستسعفنا باثراء هذا البحث والوقوف على محتواه بشكل اكثر وضوحا , وستكون المقارنة جارية بشكل اساسي بين التشريع الجزائري والتشريع الفرنسي, إلا اننا لن نغفل بتوسيع نطاق هذه المقارنة الى التشريع المصري ؛ اما عن المنهج التاريخي فإننا رجعنا اليه في مواضيع قليلة من حيث التطور التاريخي لهذه الجرائم وبعض الافكار التي عرفت رواجا في بعض الحقب الزمنية وصولا الى تجريمها في مجال المشتريات العامة . أما بخصوص الصعوبات التي اعترضننا في هذه الدراسة هو حداثة الموضوع بالنسبة لجرائم الصفقات العمومية ,حيث لا نجد من التشريعات التي تفصل مابين الرشوة واستغلال النفوذ كجرائم يعاقب بها الموظف بصفة عامة في مكافحة الفساد وجرائم يعاقب بها هذا الأخير فقط في مجال الصفقات العمومية , إلى جانب كثرة المراجع العامة والتي كان من الصعب توظيفها وشحها في جوانب أخرى وخاصة إننا أمام مجال جزائي لا يجوز فيه الربط أو القياس بين فعل وأخر أو بين مقصد للمشرع وأخر. أما المشكل الأهم الذي يعترض بحتنا هذا هو القانون المنظم للصفقات العمومية الذي يتعدل ويتغير باستمرار) مرة أو مرتين في السنة( , مما يجعل ضبط الجريمة أكثر صعوبة ,كيف لا وهو يغير من القطاعات المشمولة بالجريمة من مرة إلى مرة , فيضيف قطاع او يلغي قطاع .هذا ما يتعارض مع النص الجزائي الذي يحدد لنا بصفة ثابتة نطاق ومجال الجريمة. تأسيسا على ما سبق ,وللإجابة على الاشكالية المطروحة خصصنا في الفصل الاول لدراسة ماهية جريمة الرشوة السلبية واستغلال النفوذ في الصفقات العمومية . وقسمناه الى مبحثين يتناول كل مبحث مفهوم كل جريمة على حدى , تطورها التاريخي , وتمييزهما عن بعضهما البعض و عن بعض الجرائم المشابهة لهما . ثم في فصل ثان آليات مكافحة الجريمة وقسمناه أيضا الى مبحثين ,مبحث يتحدث عن الآليات الوقائية لمحاربة الجريمة ومبحث ثان الآليات القمعية لردعها. الفصل الأول :ماهية جريمة الرشوة السلبية واستغلال النفوذ في الصفقات العمومية تلجأ الدولة عند ممارسة نشاطاتها المختلفة وخاصة الاقتصادية منها بغية تحقيق الصالح العام الى مجموعة من الوسائل ؛فمنها ما تستخدم فيه سلطتها بصفة واضحة لا خلاف فيها ,كنزع الملكية للمنفعة العامة او المصادرة والبعض الأخر تسعى من خلاله الدولة إلى أسلوب اتفاقي والذي يتجسد أساسا في صورة العقود, وذلك بهدف الاضطلاع بأعباء الخدمة العامة , وتلبية حاجات الجمهور ولعل اهم تشريع يمكن ان تخضع له هذه العقود هو تشريع الصفقات العمومية . إن الشراء العمومي يلعب دورا هاما في تحقيق التوازن الاقتصادي والزيادة في معدلات الإنتاج ليساير التطور العلمي والثقافي و التكنولوجي الذي تشهده دول المعمورة,لذلك كان من الأساس تنظيم هذه المشتريات وفقا لقواعد قانون الصفقات العمومية لكل دولة بما يتماشى والسياسة المتبعة في تسيير شؤون البلاد الداخلية و الخارجية , وذلك بإخضاع هذه العقود لجملة من الإجراءات المنظمة تمنع المتعاملين الاقتصاديين من التلاعب بها ان عقود الصفقات العمومية, هي الأداة الإستراتجية التي وضعها المشرع في يد السلطة العامة لانجاز العمليات المتعلقة بتسيير وتجهيز المرافق العامة , كما ان الاقتصاد الوطني يعتمد أساسا على ضخ هذه الاموال من اجل تنشيط العجلة الاقتصادية, و لقد مرت بنا جملة المبادئ التي تحكم الشراء العمومي في مجال الصفقات العمومية والتي يجب احترامها ومراعاتها من قبل القائمين عليها من موظفين و متعاملين اقتصاديين , حيث تقوم كل دولة وفقا لنظامها القانوني بالخطوات اللازمة لإنشاء نظم اشتراء مناسبة تقوم على الشفافية والتنافس وعلى معايير موضوعية في اتخاذ القرارات وتتسم ضمن جملة أمور بفاعليتها في منع الفساد . إن اخطر فساد يمكن ان يرتكب في مجال الصفقات العمومية هي جريمة الرشوة واستغلال النفوذ في جانبها السلبي , فهي وسيلة لتخط جميع إجراءات المنح , وتكون غاية من الخطورة إذا كان القائمين عليها هم بذاتهم من يبحثون عن هذه الفرص ,هؤلاء القائمين على هذه الصفقات حددهم المشرع في صفة الموظفين العموميين الذين وبحكم وظيفتهم يجب عليهم التحلي بالأخلاق العالية والترفع عن كل ما يخل بشرف الوظيفة وكرامتها . ان خروج الصفقة إلى حيز التنفيذ ومنحها إلى احد المتعاملين الاقتصاديين تأخذ وقتا طويلا وإجراءات تتسم نوعا ما بالتعقيد,فنجد أن ظاهرة الرشوة واستغلال النفوذ يمكن ان تدخل في اي مرحلة تكون عليها الصفقة. وتعتبر المبالغ المدفوعة لكسب العقود الرئيسية والامتيازات حكرا على الشركات الكبيرة و المسؤولين الرفيعي المستوى , وتترك اثرا كبيرا على ميزانية الحكومة وعلى توجهات التنمية في البلاد و هذا ما يسمى في مجال الرشوة بالرشوة الكبرى التي تصنف على أساس حجم الرشوة ووزنها وثقلها على الاقتصاد. يعتبر البعض إن جريمة الرشوة واستغلال النفوذ مفيدة للنظام المحيط بها لما يتطلبه هذا الأخير من سرعة في التعاملات التعاقدية وخاصة التعاملات الاقتصادية والتي تثقلها التعقيد بابرام مثل هذه العقود, فهي الحل الأنسب بان تدفع مالا نقدا أو عينا لقاء تسيير أمر أو معاملة قانونية. ويتحدد الجاني في صفة الموظف العام ,الفاعل المنفرد بجرائم الفساد عموما , وجرائم الصفقات خصوصا محطما بذلك المبادئ التي تقوم عليها مثل هذه العقود ,هذه الاخيرة جاءت بها عدة نصوص واتفاقيات دولية, يجب مراعاتها عند ابرام اي عقد من عقود الشراء العمومي . ونظرا لخطورة جريمة الرشوة واستغلال النفوذ بصفة عامة ,وفي مجال الصفقات العمومية بصفة خاصة ,ولتكاليفها الباهظة وأثارها الهدامة والمباشرة على الاقتصاد الدولي اهتمت بها بالإضافة إلى اتفاقية الأمم المتحدة واتفاقية المجلس الأوروبي التي تسمى أيضا اتفاقية ستراسبورغ 27/01/ 1999, منظمة التعاون والتنمية الاقتصادية ),التي شرعت معاهدة سميت بمعاهدة مكافحة الرشوة الخاصة بالموظفين العمومين الاجانب في مجال التعاملات التجارية الدولية. فتأثير جريمة الرشوة واستغلال النفوذ في مجال الصفقات اثر سلبا على المصالح العمومية والخاصة ,كما فتح بابا للإجرام المنظم في مجال الانشطة التجارية الجهوية والدولية ,ضف الى ذلك العلاقة الوطيدة بين جريمة الرشوة واستغلال النفوذ وجرائم تبييض الاموال بما يشجع انتشار شبكات اجرامية تقوم بغسل الاموال العائدة من الرشاوي. وحتى نتمكن من ضبط الجريمة ومعرفة صورها, كان لابد كخطوة أولى تشخيص الداء قبل معرفة الدواء. وباعتبار الرشوة السلبية واستغلال النفوذ السلبي من المسائل والمصطلحات العامة المتداولة كثيرا لدى العام والخاص ,في الداخل والخارج , نجدها تتميز بمفاهيم مختلفة و تعاريف متعددة قانونية واقتصادية ,سياسية وبرلمانية واجتماعية ,إدارية وثقافية , وطنية ومحلية ؛فمصطلح "الرشوة" و"استغلال النفوذ" قد يتحدان في مفهوم كما قد يختلفان ,وقد نجد للمصطلحين معان عديدة وحتى يتسنى لنا تحد يد مفهوم كل منهما لا بد لنا من تحديد الزاوية التي ينظر اليها لكل جريمة على حدى. الفصل الثاني :آليات مكافحة جريمة الرشوة السلبية واستغلال النفوذ في الصفقات العمومية مما لا يختلف فيه ان الرشوة واستغلال النفوذ اخذ حجما وأبعادا لا يستهان بها ,تملي ضرورة التفكير الواعي والجدي بغية الحد منهما ومن اثارهما الفتاكة والهدامة ؛وان مواجهة مثل هذه الجرائم تمر عبر سلسلة من الاجراءات القانونية والوسائل العلمية التنفيذية والتقنية المستعملة في ميادين المكافحة و المواجهة ,التي غالبا ما تكون ذات طابع وقائي او رقابي ليليه الطابع الردعي البحت . كم تعد استراتجية مواجهة هذه الجرائم في الصفقات العمومية عملية معقدة ,تبدأ من مرحلة البحث العلمي للظاهرة وصولا الى الجانب الردعي الرامي من نشاطها ,فاكتشاف الجريمة صعب مع وجود اليات وقواعد قانونية تبرم معها عقود الصفقات وبوجود موظفين يتقنون عملهم وموثوق بهم يتفننون في الخداع وارتكاب جرائم الفساد بحكم مناصبهم يتعطشون لجمع الثروة والمال في وقت قصير وهم من عرفوا بأصحاب الياقات البيضاء . لقد جاء في خطاب رئيس الجمهورية عبد العزيز بوتفليقة يوم 04 -09-2006 والخاص بمجلس محافظي البنوك ومؤسسات النقد العربية :"إن اختيار النظام الاقتصادي السليم في دولتنا والذي يمكنه من مواكبة المنافسة العالمية لن يكتب له النجاح ما لم يكن مصحوبا بتوفير العدالة الاجتماعية ومحاربة الفساد ....". إن جرائم الصفقات العمومية بصفة عامة ,وجريمة الرشوة والسلبية واستغلال النفوذ بصفة خاصة تثير الكثير من الصعوبات والإشكاليات المتعلقة بكيفية الوصول إلى محاربتها ,فمن ناحية أولى وباعتبار هذه الظاهرة من الأنشطة الاقتصادية المستحدثة فان مرتكبيها غالبا ما يتصفون بصفات المجرم ألمعلوماتي أي المجرم الذي يتميز بالذكاء في كيفية ارتكاب هذه الجرائم, وهذا الذكاء يترجم من الوجهة العملية إلى اكتساب هؤلاء المجرمين المهارة الفنية ,واكتساب المزيد من الخبرات في مختلف مجالات العمل ,فهم يلمون بجميع التقنيات والقوانين التي تنظم وظيفتهم .ومن ناحية أخرى فان هؤلاء المجرمين يتميزون بمكانتهم ونفوذهم في المجتمع بحكم وظيفتهم فلديهم صلات قوية مع أفراد المجتمع ,الأمر الذي يعيق إمكانية متابعتهم ومحاكمتهم جزائيا . خاتمة - تتيح دراسة موضوع الرشوة السلبية واستغلال النفوذ في مجال الصفقات العمومية بين المستجدات التشريعية والتنظيمية لمثل هذه العقود ,فرصة التأكد من الاهمية البالغة والخطيرة التي تكتسيها مثل هذه الطائفة من المخالفات في هذا المجال . فلمكانة الصفقات العمومية وصلتها الوثيقة بالخزينة العامة ,وما تكلفها من اعتمادات مالية ضخمة بحكم تعدد وتنوع الهيئات الادارية من جهة ,وبحكم تنوع الصفقات العمومية من جهة اخرى ؛وجب اخضاعها لقانون يجرم كل الافعال التي تمس بالمبادئ الاساسية التي تحكم الشراء العمومي ؛ فأكثر جريمة يمكن ان ترتكب في هذا المجال هي الرشوة واستغلال النفوذ . ومن خلال دراستنا المقارنة نجد ان الرشوة السلبية من الجرائم التقليدية التي تفرد لها عقوبات مشددة بحكم صفة مرتكبيها والتي حصرتها في الموظف العمومي وهذا ما جاء به المشرع الفرنسي والمشرع الجزائري والمشرع المصري ,كما نجد ان كل من التشريعات السابقة توسع من مفهوم الموظف العمومي بعد اعتمادهم لاتفاقية الامم المتحدة ليشمل القسط الاوفر من الاشخاص القائمين على تسيير المال العام. غير ان الرشوة في مجال الصفقات العمومية تعتبر من الجرائم المستحدثة ,نص عليها المشرع في قانون مكافحة الفساد بمعزل عن قانون العقوبات وهذا على عكس ماجاء به المشرع الفرنسي حيث ابقى على هذه الجريمة في قانون العقوبات الخاص به اما المشرع المصري ورغم اعتماده لاتفاقية الامم لمكافحة الفساد و التي نصت في مادتها 09 على اعتماد كل دولة طرف المبادئ الاساسية التي تحكم الصفقات الاساسية وهذا لمنع الفساد ,لم يجرم الافعال التي تخالف هذه النصوص المتعلقة بالشراء العمومي ,وابقى على جريمة الرشوة التقليدية المنصوص عليها في قانون عقوباته تطبق على الموظف الذي يتاجر بوظيفته في هذا مجال المشتريات. اما عن جريمة استغلال النفوذ في مجال الصفقات العمومية لا نجد نص خاص يعاقب عليها في هذا المجال مثلما هو الحال بالنسبة لجريمة الرشوة السلبية ,فبالرغم من اتحاد الهدف وصفة مرتكبيها,يفرد لها المشرع عقوبة خاصة مستقلة عن الرشوة في الصفقات, وهذا بالرجوع الى النص العام الذي يعاقب استغلال النفوذ للحصول على منفعة غير مستحقة ,كما ان صفة الجاني لم يحصرها المشرع في الموظف العمومي فقط بل اضاف اي شخص اخر ,وهذا على عكس ماجاء به المشرع الفرنسي الذي جمع وساوى بين جريمة الرشوة السلبية واستغلال النفوذ السلبي وخص لهما نفس العقوبة الجزائية .اما بالنسبة للمشرع المصري وعلى غرار ماجاء به المشرع الجزائري افرد لجريمة استغلال النفوذ نص جزائي بجرمها ويعاقب عليها . كما نجد من خلال دراستنا ان المشرع الجزائري وسع من مجال تجريم الرشوة في الصفقات العمومية ,حيث امتد نطاق التجريم الى جميع مراحل الصفقة ليمس كافة مراحل الابرام ,وامتد ايضا مجال التجريم ليشمل الصفقات والعقود والملاحق وهذا من باب الوقاية من الفساد ومكافحته بكل اشكاله . ولم يكتف المشرع من تحديد مجال ونطاق الرشوة في الصفقات العمومي بل حددنا لنا القطاعات المشمولة بالجريمة وحددها في اشخاص القانون العام واشخاص القانون الخاص وجهات اخرى كثيرة تستعمل المال العام . اما بالنسبة للعقوبات المقررة لكل جريمة نلمس ان المشرع تخلى عن العقوبات الجنائية واستبدلها بعقوبات جنحية مغلظة تصل الى 20 سنة حبس ,كما تشدد في العقوبات المالية التي تعد من اهم الجزاءات المطبقة على الجناة في ذمتهم المالية ,مثلما هو الحال عليه في التشريعات المقارنة نجدها تغلظ من العقوبات المقررة لجريمة الرشوة السلبية واستغلال النفوذ لتصل عند الفرنسيين الى 10 سنوات حبس وعند المصريين الى السجن المؤبد ,اما بخصوص تقادم هذه الجرائم فالمشرع الجزائري على الرغم من تجنيحه لجريمة الرشوة واستغلال النفوذ الا انه اقر عدم تقادم هذه الجرائم عندما يتم تحويل عائدتها الى الخارج كما كرس المشرع اللاعذار المعفية والمخففة لجريمة الرشوة واستغلال النفوذ, على اساس ان الاعفاء يشكل حافزا لمرتكبي هذه الجرائم من اجل التراجع عن افعالهم قبل فوات الاوان ,وهذا على عكس ماجاء به المشرع المصري الذي لم ينص على الاعفاء من هذه الجريمة . اما بالنسبة للشخص المعنوي فقد تقررت مسؤوليته الجزائية في كل من التشريع الجزائري والفرنسي عن جريمة الرشوة واستغلال النفوذ التي ترتكب في مجال الصفقات العمومية. ومن اجل نجاح سياسة المكافحة التي رصدها المشرع لجريمة الرشوة السلبية واستغلال النفوذ في الصفقات العمومية ,جاء بجملة اليات وقائية حيث نص على انشاء هيئة وطنية للوقاية من الفساد ومكافحته كآلية ادارية ذات طابع رقابي ,وكما الزم المشرع الموظفين بضرورة التصريح بممتالكاتهم,حتى يكونوا بعيدين عن الشبهة .اما عن اليات التحري التي جاء بها المشرع والتي تتماشى وخصوصية جرائم الفساد بصفة عامة والتي من شانها تسهيل مهمة البحث والتحري ,نجده قد احتفظ بالاجراءات المعمول بها في قانون الاجراءات الجزائية وأضاف اجراءات اخرى خاصة تتماشى وخصوصية جرائم الفساد والتي من شانها تسهيل مهمة الكشف عن الجريمة. وعليه وان كانت مختلف الاجراءات والآليات التي اتى بها قانون مكافحة الفساد لمحاربة الرشوة واستغلال النفوذ في الصفقات العمومية ,فان ثمة عقبات كثيرة لا تزال مطروحة تتعلق ببعض النقائص في قانون مكافحة الفساد ,مع وجود ثغرات في هاته الجرائم التي يمكن ان ينفذ منها الموظف ليرتكب جريمته ؛خاصة انه وكما سبقنا القول في بداية دراستنا ان هذا الجاني يتصف بصفات المجرم المعلوماتي ,حيث يتقن كل اجراءات ابرام العقود ويعرف النقاط التي يقف عندها في مثل هذه العقود لمطالبة المترشحين بعمولة من اجل القيام بمهامه او لتسهيلها لهم. تبرز اهم هذه النقائص : اولا:بالنسبة لجريمة الرشوة السلبية في الصفقات العمومية : 1-اختلاف صياغة نص المادة 27 من قانون مكافحة الفساد ,باللغة العربية مقارنة باللغة الفرنسية,اذ جاء النص الثاني بالصيغة الاتية :"يمناسبة تحضير او اجراء مفاوضات قصد ابرام او تنفيذ صفقة او عقد او ملحق..." « A l occasion de la préparation ,de la négociation ,de la conclusion ou de l exécution d un marche… » بينما الاصح هو :" بمناسبة تحضير او اجراء مفاوضات او ابرام او تنفيذ صفقة او عقد او ملحق .......", فعبارة او تستعمل على نحو غير شرعي" 02- ان النص الجزائي وجب ان يتصف بالدقة والوضوح ,لانه لا جريمة ولا عقوبة الا بنص ؛ ولا يجوز في المادة الجزائية وتحديدا في مجال التجريم والعقاب القياس والربط ايا كان شكله بين فعل وأخر ,او بين قطاع وأخر ,او بين مقصد للمشرع واخر . وعندما نطبق هذه الاوصاف على المادة 27 من قانون و01-06 المذكورة نجده لم تتسم بالدقة كيف لا وقد ذكرت جهات ونسيت ذكر جهات اخرى , فذكرت المادة الدولة والولاية والبلدية والمؤسسة العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري والمؤسسة العمومية الاقتصادية ولم يرد فيها ذكر الجهات الاتية : - الهيئات الوطنية المستقلة - مراكز البحث والتنمية - المؤسسات العمومية الخصوصية ذات الطابع العلمي والتكنولوجي - المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والثقافي والمهني - المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والتقني وهذه الجهات جميعها جاءت بها المادة 02 من المرسوم الرئاسي 10 -236 المعدل والمتمم ,معنية بالخضوع لتنظيم الصفقات العمومية,وهذا خلل في النص وجب استدراكه ؛ وحتى ندرك عمق الاشكال المطروح من خلال المادة 27 لنا ان نضرب مثلا:فلو تورط عون من اعوان الدولة تابع للجامعة بارتكابه لجريمة الرشوة هل يمكن ان نطبق تجاهه مقتضيات المادة 27؟ الجواب يكون لا بالتاكيد لان الجامعة مؤسسة عمومية ذات طابع علمي وثقافي ومهني ,وهذا الصنف من المؤسسات لم يرد ذكره في سياق النص ,وكما قلنا نحن في مجال جزائي لا يجوز فيه الربط او القياس . كما يتضح الاشكال عند مقابلة نص المادة 27 بالمادة 2 من مرسوم الرئاسي 10-236 يبرز الخلل العضوي بشكل واضح ,وتتجلى الحلقة المفقودة والمتمثلة في عدم ذكر بعض الجهات ,وهذا يؤثر طبعا على النطاق العضوي لجريمة الرشوة ,الذي شمل بمفهوم المادة 27 قطاعات واغفل اخرى ,وكلها تستعمل المال العام ومعنية بالخضوع لنظام الصفقات العمومية وهذا امر لا يستقيم 03- صفة الجاني حصرتها المادة 27 في الموظف العمومي ,وكانت المادة 128 مكرر1 من قانون العقوبات ,قبل الغائها لا تشترط صفة معينة في الجاني ,وان كان الراجح في ظل التشريع السابق ان يكون الجاني موظفا او في حكمه المخولين ابرام العقود والصفقات باسم الدولة والهيئات التابعة لها ,فمن الجائز ان يكون من غير ذوي الصفة المذكورة ,فقد تلجا ادارة او هيئة عمومية الى شخص يمارس مهنة حرة ,كان يكون محاميا او مستشارا او صاحب مكتب دراسات ,وتكلفه بتحضير عقد او صفقة او بالتفاوض لصالحها او ابرام عقد باسمها او بالدفاع عن مصحالها بمناسبة ابرام العقد او تنفيذه ,وهو الراي الذي جاء به الدكتور احسن بوسقيعة في مرجعه الوجيز في القانون الجزائري الخاص. ثانيا:بالنسبة لجريمة استغلال النفوذ اما بخصوص جريمة استغلال النفوذ فنجد ان قانون الفساد قد نص عليها في مادته 32 ,غير انه لم يخصها فقط في مجال الصفقات العمومية كما فعل بجريمة الرشوة بل اعتبرها جريمة تخص كل من يستغل نفوذه للحصول على مزية غير مستحقة ,والسؤال الذي يبقى مطروح هل يعاقب الموظف الذي يستغل نفوذه من اجل حصول مؤسسة على صفقة عمومية بعقوبة جريمة استغلال النفوذ السلبي المنصوص عليها في المادة 32 ؟ وخاصة اننا في المجال الجزائي لا يجوز الربط او القياس . فاذا كانت الاجابة بنعم ,فالسؤال الذي يفرض نفسه هل الموظف الذي يتاجر بوظيفته في جريمة الرشوة السلبية في الصفقات العمومية لحصول احد المتعاملين على صفقة ,لا يتساوى مع الموظف الذي يستغل نفوذه من اجل نفس الغرض,حيث نجد عقوبة الرشوة في الصفقات تصل الى 20 سنة وعقوبة استغلال النفوذ تصل الى 10 سنوات حبس . كما نجد ان استغلال النفوذ السلبي يختلف في صفة الجاني عن الرشوة السلبية وهذا مايؤدي الى اختلاف النصوص القانونية وبالتالي الى المتابعة. هذا على عكس المشرع الفرنسي الذي جمع بين الجريمتين وخص لهما نفس العقوبة المقررة وحصر كل من الجريمتين في صفة الجاني . ثالثا:بخصوص قانون الوقاية من الفساد ومكافحته هل كان قانون العقوبات الجزائري عاجزا عن استيعاب الافعال المجرمة في قانون الفساد – وهل كان من اللازم سن قانون مكافحة الفساد بمعزل عن قانون العقوبات ,الم يكن من الاحسن مراجعة النصوص القانونية الموضوعية والاجرائية "قانون العقوبات وقانون الاجراءات الجزائية "لتتكيف مع اتفاقية الامم المتحدة لمكافحة الفساد ؟ وهذا ماكان عليه الحال في كل من مصر وفرنسا . وبهذه الملاحظات يمكن ان نخرج ببعض الاقتراحات والتوصيات التي يمكن تلخيصها فيما يلي: اولا في التجريم : - جمع كل من جريمتي الرشوة واستغلال النفوذ في الصفقات العمومية بنص واحد وتخصيص لهما نفس العقوبة المقررة.وتحديد نطاق كل من الجريمتين في جميع مراحل الصفقة وليس فقط في مرحلة دون سواها. ثانيا: في المسؤولية توسيع مجال المسؤولية لجريمة الرشوة في الصفقات لتشمل الموظف او اي شخص يمكن ان يؤثر بقراره على الادارة منح صفقة لاحد المتعاملين وهذا كما هو الحال بالنسبة لمكتب الدراسات والمحامي الذي تلجا اليه الادارات العمومية لدراسة مثل هذه العقود. ثالثا :في العقوبة - توحيد العقوبة بين جريمة الرشوة واستغلال النفوذ في الصفقات العمومية لتعلقهما بالمال العام ,وكما يجب ان تكون السياسة العقابية متماثلة حتى تقلل من فرص انتهاك مثل هذه العقود نظرا لصفة المؤتمن وهذا مثلما جاء به المشرع المصري .اما بالنسبة لاعفاء الموظفين كان من المفروض تخفيف العقوبة لا الاعفاء عنها . - ان سياسة التجنيح التي جاء بها المشرع في جرائم الرشوة في الصفقات والتي كانت تهدف الى تفادي ثقل الاجراءات والسرعة في الفصل في القضايا ليس له الفعالية الا القسط القليل,لا سيما في القضايا التي تتعلق بعقود تقدر مبالغها ب 8.000.000 دينار بالنسبة لخدمات الاشغال او اللوازم و4.000.000 دينار جزائري لخدمات الدراسات او الخدمات . رابعا :في المتابعة القضائية يقترح ان تكون مرحلة البحث والتحري عن جريمة الرشوة واستغلال النفوذ في الصفقات مسندة الى الضبطية القضائية التي تتمتع بالقدر الكافي من الدراسة والتمرين في ظبط هذا النوع من الجرائم وهذا مايستدعي تكوين خاص بهم في هذا المجال خامسا :في المحاكمة ان جرائم الصفقات العمومية لها ميزة خاصة تميزها عن غيرها من الجرائم اذ لا يكفي معرفة النص القانوني المجرم و اركان كل جريمة للوصول الى كشف السلوك المجرم وتوجيه الاتهام للجناة ,بل ان الامر يتعداه الى ضرورة الالمام بمختلف التقنيات والاجراءات القانونية اللازمة ,لإبرام وتنفيذ صفقات وعقود المؤسسات والهيئات الادارية العامة ,وهذا بغرض الوصول الى التكييف القانوني السليم لهذه الجرائم وتحديد المسؤولية الجزائية للجناة وخاصة انها جرائم صعبة الاثبات ,لذلك كان لابد من المام القضاة بمختلف اجراءات ابرام الصفقات ,وهذا يتطلب تكوين خاص بهم في هذا المجال سواء على مستوى النيابة العامة او جهات التحقيق او جهات الحكم.
URI/URL: http://hdl.handle.net/123456789/525
Collection(s) :Droit

Fichier(s) constituant ce document :

Fichier Description TailleFormat
resume.pdf83,41 kBAdobe PDFVoir/Ouvrir
View Statistics

Tous les documents dans DSpace sont protégés par copyright, avec tous droits réservés.

 

Ce site utilise la plate-forme Dspace version 3.2-Copyright ©2014.