Dspace de universite Djillali Liabes de SBA >
Mémoire de Magister >
Droit >
Veuillez utiliser cette adresse pour citer ce document :
http://hdl.handle.net/123456789/517
|
Titre: | المفهوم الجزائي للصفقة العمومية |
Auteur(s): | BENKADNIA, Brahim BOUDALI, Mohamed |
Date de publication: | 18-déc-2014 |
Résumé: | المفهوم الجزائي للصفقة العمومية.
يتمحور مو ئئوعنا الم ئئروح للن ئئاش ئئول المف ئئوم الجزائئي
ئ
ه
ح
ق
ط
ض
للصفقة العمومية،و لدراسة هذا المو ئئوع إرتأيئئا درا ئئته ئئن
س م
ن
ض
الجئئانب الداري فئئي الفصئئل الول ثئئم الجئئانب الجزائئئي فئئي
الفصل الثاني.
الصفقات العمومية هي أداة إستراتيجية في يد السلطة العامئئة
لنجاز و تموين المرافق العا ئئة،و ئئد ئئرف ئئذا الن ئئام ئئدة
ع
ظ
ه
ق ع
م
تطورات منذ الستقلل،فصدر المر رقم 09/76 يتضمن قانون
الصفقات العمومية ثم تل ه المرسوم 54/28 المتضئئمن تنظيئئم
الصفقات للمتعامل العمومي،و علئى إثئر التحئول القتصئادي و
الخروج من النظام التشتراكي ئئان لزو ئئا ع ئئى الدو ئئة إ ئئادة
ل ع
ل
م
ك
الن ئئئر ئئئي تر ئئئانة قوانين ئئئا و ئئئالصخص ئئئانون ال ئئئفقات
ص
ق
ب
ه
س
ظ ف
العمومية،فصدر المرسوم التنفيذي رقم 434/19،وذلك تماتشيا
مع المرحلة القتصادية الجديدة.
ثم صدر المرسوم الرئاسي 052/20 الذي ألغى المرسوم رقم
434/19 و جئئاء هئئذا المرسئئوم الرئاسئئي لتكريئئس مبئئادئ
المساواة و الشفافية في إ ئئرام ال ئئفقات العموم ئئة. ئئم ئئاء
ث ج
ي
ص
ب
المرسوم 632/01 ثم تل ه المرسوم 052/21
و علئئئى إثئئئر هئئئذ ه التعئئئديلت تئئئم إدصخئئئال نظئئئام صخئئئاص
للضمانات،الهدف من ئئا ح ئئن تنف ئئذ.المتعا ئئدين للتزا ئئاتهم و
م
ق
ي
س
ه
ئئدم الم ئئاس بح ئئوقهم و ذئئك ئئي ئئكل مئئادئ عا ئئة و
م
ب
ل ف تش
ق
س
ع
إجراءات عملية و هذ ه الصخ ئئرة ئئي عئئارة ئئن قئئود ئئي ئئد
ف ح
ي
ع
ب
ه
ي
ذاتها.
ولكن لن تصل هذ ه القيود أي مبتغاها إل بوجود آليات الرقائئة،و
ب
لذا أوجد الم ئئرع ئئدة آل ئئات اب ئئداء ئئن بدائئة ال ئئفقة إ ئئى
ل
ص
ي
م
ت
ي
ع
ش
خ
م
الدفاع الثاني و هو الجهزة المالية )المراقب المالي،المحا ئئب
س
العمومي وصول إلى المفت ئئية العا ئئة.(.ئئم ئئأتي دور مج ئئس
ل
ث ي
م
ش
المنافسة كخط دفاع ثالث و يعتبر كرقابة لحقة.
أما الهيئات القضائية فهي تعطي ئئا رقائئة ئئاملة و ئئي ع ئئس
ك
ه
ب تش
ه
الرقابة المالية ل يتحدد إصختصاصها بفترة زمنية محددة من حياة
الصفقة.
ال ئئفقة العموم ئئة أ ئئبح ين ئئر إلي ئئا بمن ئئور آ ئئر،أي أ ئئبح
ص
صخ
ظ
ه
ظ
ي ص
ص
القاضي الجزائي هو المختص عندما ت ئئرح أ ئئامه جري ئئة ئئن
م م
م
ط
الجرائم المتعلقة بالصفقات العمومية،و أصبح لقاضي الجزائئئي
حكم قي ئئي لت ئئرف المو ئئف الع ئئومي. و ه ئئا ن ئئد ئئالمين
ن ج ع
م
ظ
ص
م
مختلفين يجهلن بعضهما بحكم عدم وجود معلومئات كئل عئالم
عن الصخر،م ئئا يتحئئم ع ئئى ج ئئات الق ئئاء الجزائئي إ ئئتعمال
س
ئ
ض
ه
ل
ت
م
أدوات القاضئئي الداري،و هنئئا ظهئئرت فكئئرة ميلد المفهئئوم
الجزائي للصفقة العمومية.
ظاهرة الفساد هي من القضايا الراهنة على ال ئئاحة الدول ئئة و
ي
س
الداصخلية،ف ئئي ئئائق أسا ئئي للتنم ئئة ئئي مخت ئئف مجالت ئئا.و
ه
ل
ي ف
س
ه ع
الصفقات العمومية هي أهم مجال تتحرك فيه الموال العامة،إذ
تعتبر مجا صخصبا للفساد.ئئذا ن ئئد أن مع ئئم ائئدول ئئد عم ئئت
ل
ق
ل
ظ
ج
ل
على إقامة نظام رقابي يحميها من كا ئئة م ئئاطر ال ئئروج ئئن
ع
خ
خ
ف
أحكام مبدأ الشرعية،و دولة ال ئئانون و تف ئئي البيروقراط ئئة و
ي
ش
ق
الفساد الداري و المالي.
ئئئئانت أول صخ ئئئئوات الم ئئئئرع الجزا ئئئئري ئئئئي تحق ئئئئق
ي
ف
ئ
ش
ط
ك
ذلئئك،مصئئادقتها علئئى التفاقيئئة الدوليئئة لمكافحئئة الفسئئاد و
إصدارها لنصوص قانونية للوقاية منه و مكافحته.و كئئانت ثمئئرة
ذلك صدور قانون رقم 10/60 المتعلق بالوقاية ئئن الف ئئاد و
س
م
ق
م ك ه
على أهمية التجريم كآلية لقمع هذ ه الجرائم.و أولى أهمية أيضا
للقواعد الجرائية.
و بالنسبة لهمية درا ئئة ئئذا المو ئئوع فال ئئفقات العموم ئئة
ي
ص
ض
س ه
تندرج ضمن دراسة القانون الداري و هو قانون ي ئئاد أن ي ئئون
ك
ك
في مبادئه مضاد للقانون الجزائي.فال ئئانون الداري ئئي ت ئئور
ط
ف
ق
مستمر و غير مقنن.فإذا جاء النص ليجرم إبرام صفقة عمومئئة
ي
بصفة غير تشرعية،وجب مسبقا معرفة الطرق القانون ئئة ل ئئرام
ب
ي
الصفقة.و هو أمر في غاية الصعوبة بالنسبة لغير المخ ئئص ئئي
ف
ت
القانون الداري.
صخطة البحث:
الفصل الول:المفهوم العادي للصفقة العمومية.
المبحث الول:الصفقة العمومية عقد إداري.
المبحث الثاني:أنظمة الرقابة على الصفقة العمومية.
الفصل الثاني:المفهوم الستثنائي للصفقة العمومية.
المبحث الول:التعريف الجزائي للصفقة العمومية.
المبحث الثاني:تدصخل القضاء في مسائل الصفقات العمومية.
الفصل اللول:المفهوم العادي للصفقة العمومية:
المب ققث اللول:ال ققفقة العموم ققة ع ققد إداري: الع ئئد
ق
ق
ي
ص
ح
الداري هو العقد ا ئئذي ئئبرمه ئئخص إداري ئئام بق ئئد إدارة
ص
ع
تش
ي
ل
مر ئئق ئئام،أو ت ئئيير ه أو تنظي ئئه،و تظ ئئر ف ئئه ن ئئة أ ئئاليب
ي ي س
ه
م
س
ع
ف
القانون العام و أحكامه.
المطلب اللول:معايير تمييز العقد الداري:
) الشروط الغير مألوفة (.
المشرع تب ئئى الع ئئل بالمع ئئار الع ئئوي ك ئئل ل ئئفاء ال ئئفة
ص
ض
ح
ض
ي
م
ن
الدارئئة ع ئئى الع ئئود المبر ئئة،و لتحدئئد الصخت ئئاص الق ئئائي
ض
ص
ي
م
ق
ل
ي
للبت في منازعاتها.غير أن هذا ل يعني إقصاء لباقي المعايير.و
يظهئئر ذلئئك فئئي المئئادة 52 مئئن المرسئئوم الرئاسئئي رقئئم
632/01 و التي تنص على إمكان ئئة ت ئئبيق ئئذا ال ئئانون ع ئئى
ل
ق
ه
ي ط
أتشخاص القانون الخاص،إذا كلفت بإنجاز عمليات ممولة كليا أو
جزئيئئا مئئن ميزانيئئة الدولئئة ) المعيئئار الشئئكلي ( و بالمعيئئار
الموضوعي من صخلل قوله كذلك بإنجاز عملية ممولة كليئئا أو
جزئيا.
أما القضاء الداري الجزائري فمازال متمسكا بالمعيار الع ئئوي
ض
=<المؤسسات العمومية التجارية و الصناعية.
المطلب الثاني:معايير تحديد الصفقة العمومية:
الفرع اللول:المعيار العضوي: المتتبع للنصوص
القانونية المتعاقبة يلحظ أن المشرع الجزائري كان يوسع و
يضيق من نطاق تطبيق قانون الصفقات العمومية.ففي المر
09/76 و صخاصة المادة 20 منه.قد وسع من نطاق تطبيق
قانون الصفقات العمومية،و ظل المشرع على هذا النحو إلى
غاية صدور القانون رقم 10/88 المتعلق بالقانون التوجيهي
للمؤسسات العمومية.و تطبيقا له جاء المرسوم رقم 27/88
الذي نصت المادة الولى منه على تطبيقه على قانون
الصفقات العمومية التي تبرمها الدارات العمومية و
على نطاق تطبيقه بحيث جعلته على العقود المبرمة من طرف
الدارات العمومية و الهيئات الوطنية
المستقلة،الولية،البلدية،الهيئات العمومية ذات الطابع
الداري.و في المرسوم رقم 052/20 وسع المشرع من نطاق
تطبيقه.
الفرع الثاني:معيقار قيمقة الصقفقة: ئئرر الم ئئرع ئئدا
ح
ش
ق
ماليا باعتبار العقد صفقة عمومية،و ميز بيئئن عقئئود التشئئغال و
عقود التوريد و الخدمات و الدراسات.ك ئئا أ ئئد مج ئئس الدو ئئة
ل
ل
م ك
على معيار الحد الدنئى المطلئوب لبئرام ئئفقة عمومئئة فئي
ي
ص
العديد من قراراته.
الفرع الثالث:معيار ال ققكلية:أكئئد المشئئرع علئئى صخاصئئية
ش
كتائئة ال ئئفقات العمومئئة ،إئئى أئئه ورد ا ئئتثناء ع ئئى ئئرط
ل تش
س
ن
ل
ي
ص
ب
الكتابة في المادة 70 من المرسوم الرئا ئئي ر ئئم 632/01 و
ق
س
ذلك في حالة وجود صخ ئئر ي ئئدد ال ئئتثمار أو الم ئئك للم ئئلحة
ص
ل
س
ط ه
المتعاقدة،أو المن العمومي.إذ يمكن للوزير أو م ئئؤول الهي ئئة
ئ
س
الوطنية المستقلة أن يلخص بموجب مقرر معلل بالشروع فئئي
بداية تنفيذ الخدمات قبل إبرام الصفقة و ترسل نسخة من هذا
المقرر إلى الوزير المكلف بالمال ئئة.و ل ئئد ئئن إعت ئئاد ئئفقة
م ص
ب م
ي
تسوية صخلل ثلئئة أ ئئهر ئئن تارئئخ التوقئئع ع ئئى الم ئئرر.وإذا
ق
ل
ي
ي
م
ث تش
كانت العملية تفوق المبالغ المذكورة،يجب عرضها علئئى الهيئئئة
المختصة بالرقا ئئة الخارج ئئة.و ط ئئق الق ئئاء الجزا ئئري مع ئئار
ي
ئ
ض
ب
ي
ب
الكتابة في عدة قرارات و جعلها تتعلق بالنظام العام.
ال ققرع الرا ققع:مع ققار المو ققوع:ل يم ئئن ئئأي ئئال ئئن
م
ح
ك ب
ض
ي
ب
ف
الحوال إعتبار جميع ما ئئبرمه الدارة ئئن ع ئئود بمثا ئئة ع ئئود
ق
ب
ق
م
ت
إدارية،و الشرط الساسي لعتبار الع ئئد إدارئئا ئئو ئئدى إتئئاع
ب
ي ه م
ق
الجزائر بسئبب تئدصخل المشئرع فئي هئذا الميئدان،فقئد حئددها
و هئئي عقئئود
المشئئرع فئئي قئئانون الصئئفقات العموميئئة
التشئئغال العامئئة،عقئئود التوريئئد،و عقئئود الخئئدمات،و عقئئود
الدراسات.
الفرع الخامس:مع ققار ال ققرلوط الغ ققر مألو ققة: ئئرف
ع
ف
ي
ش
ي
مجلس الدولة الفرنسي في سنة 0591 أن البند الغئئر ئئألوف
ي م
هو البند الذي يخول موضوعه للطراف المعنية حقوقا،أو يضئئع
على عاتقهم إلتزامات غريبة بطبيعتها عن ت ئئك ا ئئتي يم ئئن أن
ك
ل
ل
تقبل بحرية لي من ئئم و ذ ئئك ئئمن إ ئئار ال ئئوانين المدن ئئة و
ي
ق
ط
ل ض
ه
التجارية،فالدارة تجد نفسها في وضع متفوق بالنسئئبة للعقئئد،و
لهذا تحتفظ ببعض المتيازات و ئئن ذئئك ل ئئا ئئلطة المراقئئة
ب
ه س
ل
م
وسلطة اتخاذ العقوبات و سلطة التعديل المنفرد و سلطة نسخ
العقد من جانب واحد.
المطلب الثالث:طرق إبرام الصفقات العمومية:
م 02 ئئن المر ئئوم ر ئئم 052/20 ن ئئت ع ئئى ئئرق إئئرام
ب
ل ط
ص
ق
س
م
و ئئي طري ئئتين إ ئئراء المناق ئئة أو
ص
ج
ق
ه
ال ئئفقات العموم ئئة
ي
ص
و بالنسئئبة للنئئص
التراضي بالقاعدة العامة لجراء المناقصة
الفرنسي نجد إجراء طلب العروض و ليس المناقصة و ما يؤكد
هذا النص م 12 و ذلك من صخلل التعريف الذي جاءت به .......
الصفقة للعارض الذي يقدم أفضل عرض mieux disant
الفرع 1:أسلوب طلب العرلوض.
الفرع 2:أسلوب التراضي.
المبحققث الثققاني:أنظمققة الرقابققة علققى الصققفقات
العمومية.
ي
ح
ش ف
ت
نظام قضاء مستعجل، وذلك في حالة الصخلل بقواعد المنافسة
إصختار قا ئئي ال ئئتعجال قئئل إئئرام الع ئئد ئئن أ ئئل ئئرض و
ج ف
ق م
ب
ب
س
ض
احترام مبادئ الشفافية و النزاهة.و بصدور القانون الخاص ب
ال ئئتعجال ائئذي م ئئح للقا ئئي إمكان ئئة تأجئئل الم ئئاء ع ئئى
ل
ض
ي
ي
ض
ن
ل
س
الصفقة إ ئئى نهائئة ال ئئراء.و ئئذلك يم ئئن للمت ئئرر أن ير ئئع
ف
ض
ك
ك
ج
ي
ل
طعنه لتجاوز السلطة، و يمكنه المطال ئئة بإب ئئال ال ئئفقة ئئن
م
ص
ط
ب
طرف القاضي.
الفرع الثاني:مج ققس المناف ققة: ئئن ئئلحيات مج ئئس
ل
م ص
س
ل
المنافسة ت ئئليط ال ئئزاء ع ئئى ئئلوك المؤس ئئات العموم ئئة
ي
س
ل س
ج
س
ليس ف ئئط ئئي حا ئئة ممار ئئتها لن ئئاط الن ئئاج و التوزئئع و
ي
ت
ش
س
ل
ف
ق
الخدمات و إنما أيضا فئي حالئة ترتشئحها فئي مجئال الصئفقات
العموميئئة .ويختئئص القاضئئي الداري بتقئئدير مئئدى مشئئروعية
العمل الداري من ناحية قانون المنافسة.
الفرع الثالث:الرقابة المالية:للغرفئئة الجهويئئة للمحاسئئبة
صلحيات واسعة في مجال التسيير المحلي الذي لم يقف عنئئد
فحص مشروعية قرارات الت ئئيير المح ئئي،ول ئئن ام ئئد لت ئئدير
ق
ت
ك
ل
س
نوعية التسيير.و تمتعها بالستقللية الكبيرة أعطاها مها ئئة ئئدى
ب ل
المشتري العمومي،بفعل تدصخلها المفاجئ ئئن ح ئئث الز ئئان و
م
ي
م
من حيث اصختيارها لمواضيع و الصفقات محل رقابتها.
المطلب الثاني:الرقابة على الصفقات العمومية ققي
ف
القانون الجزائري:
الفرع 1:الرقابة البرلمانية:ذلك ئئن صخلل ال ئئادتين 951و
م
م
161 ئئئن د ئئئتور 6991 بخ ئئئوص ئئئرض الحكو ئئئة ع ئئئى
ل
م
ع
ص
س
م
البرلمان العتمادات المالية التي أقرتها ل ئئل ئئنة مال ئئة،و ئئا
م
ي
ك س
ه
ف
ي
ش
س
س
ح
م
ي
المجال،و التحقيق في كل قضية ذات مصلحة عامة.
الفققرع 2:الرقابققة القضققائية:وذ ئئئك ئئئن صخلل مج ئئئس
ل
م
ل
المحاسبة
الفرع 3:الرقابة الدارية:تتمثل في :
1-المراقئئب المئئالي:الئئذي تنصئئب مهمتئئه فئئي رقابئئة و مئئدى
تشرعية و وفرت العتمادات المالية.
2-المفتشية العامة للمالية:تنصب رقابتها على التسيير المالي و
المحاسبي لمصالح الدولة.
المطلقققب الثقققالث:الطعقققون المتعلققققة بالصقققفقات
العمومية:
الفقققرع 1:الطعقققون المتعلققققة بقققإبرام الصقققفقات
العمومية:بئئالجمع بيئئن ئئانون الصئئفقات العموميئئة و قئئانون
ق
إجراءات المدنية و الدارية يمكن تقسيم المنازعات الناتجة عن
البئئرام إلئئى قسئئمين،منازعئئات ترفئئع أمئئام لجنئئة الصئئفقات
العمومية و منازعات تطرح على القضاء الداري.
ققة:المرسئئوم
ققفقات العمومي
ققة الص
ققن ققام لجن
أم
أ(الطع
الرئاسي فرض إعلن المنح المؤقت للصفقة ا ئئذي ي ئئب ع ئئى
ل
ج
ل
الدارة نشر ه في جريدة يومية لصخبار الجمهور بنتيجة النتقئئاء و
ذلك طبقا للمادة 2/94،و المادة 411 كرست حق الط ئئن ئئي
ع ف
نتائج المنح المؤقت للصفقة و للجنة مدة 51 يوم.
ب(الطعن أمام القا ققي ال ققتعجالي:ال ئئادة 649 ئئن
م
م
س
ض
و الداريئئة أجئئازت للطئئرف
قئئانون الجئئراءات المدنيئئة
المتضرر رفع د ئئوى أ ئئام المحك ئئة الدارئئة ، ئئي ئئال إصخلل
ي ف ح
م
م
ع
م
ك
ي
س
الدارية أن تأمر الدارة بالمت ئئال و التقئئد بالن ئئوص المع ئئول
م
ص
ي
ث
بها في أجل تحدد ه المحكمة.كما يمكن أن تأمر بغرامة تهديد ئئة
ي
أو بتأجيئئل إمضئئاء العقئئد إلئئى غايئئة إتمئئام إجئئراءات،وتفصئئل
المحكمة في صخلل 02 يوم من تاريخ رفعها.
الفرع 2:الطعون المتعلقة بتنفيذ الصفقة:المئئادة 511
من المرسوم الرئاسي 632/01 ،تسوى النزا ئئات ا ئئتي ت ئئرأ
ط
ل
ع
على تنفيذ الصفقات العمومية ئئي إ ئئار الح ئئام الت ئئريعية و
ش
ك
ط
ف
التنظيمية،و يجب على المصلحة المتعاقدة أن تسعى إلئئى حئئل
ودي للنزاع.
أ.الطعن أمام اللجنة الوطنية للصفقات العموم ققة لو
ي
حق اللجوء إلى الق ققاء:ن ئئت ال ئئادة 511 ع ئئى إمكان ئئة
ي
ل
م
ص
ض
المتعامل المتعاقد أن يرفع تظلما قبل كل مقاضاة. ئئذ ه اللجئئة
ن
ه
تصدر قرارها صخلل 03 يوم من تاريخ الطعن.
ئئذ ه ال ئئادة يكتنف ئئا غ ئئوض ل ئئون ال ئئص وردت ف ئئه ع ئئارة
ب
ي
ن
ك
م
ه
م
ه
)يمكن(التي تفيد ال ئئواز ل الو ئئوب م ئئا يج ئئل الط ئئن أ ئئام
م
ع
ع
م
ج
ج
اللجنئئة جئئوازي،أي بإمكئئان المتعامئئل الئئذهاب إلئئى القضئئاء
مباتشرة.
غير أن الفقرة الثانية من نفس المادة ئئاءت ئئاللزام أي ق ئئل
ب
ب
ج
اللجوء إلى القضاء وجب التظلم أمام اللجنة الوطنية.و إن ئئان
ك
قانون الجراءات المدنية و الدارئئة ب ئئوجب ال ئئادة 038 ئئد
ق
م
م
ي
جعل التظلم إجراءا جوهريا بالنسبة لدعوى اللغاء الموجهة ضد
قرار صادر عن سلطة مركزية.
ب. دعوى القضاء الكا ققل:و يئئدصخل تحئئت هئئذا النئئوع مئئن
م
القضاء الدعاوى المتعلقة ببطلن العقود و بالحصول على مبالغ
معينئئة،و المنازعئئات المتعلقئئة بالمبئئالغ الناتجئئة عئئن التشئئغال
ع
ض
ب
تش
ي
ض
السعار،الفوائد التأصخيرية.
ج.دعوى اللغاء:ت ئئدر ئئرارات إدار ئئة ل ئئا عل ئئة بالعمل ئئة
ي
ق
ه
ي
ق
ص
التعاقدية أي العمال المنفصلة و التي تتضمن تعديل لل ئئفقة.و
ص
يجب على را ئئع ا ئئدعوى أن يث ئئت الع ئئب ا ئئذي إن ئئوى عل ئئه
ي
ط
ل
ي
ب
ف ل
القئئرار الداري مثئئل مخالفئئة قواعئئد الصختصئئاص أو مخالفئئة
الجراءات و الشكل......و غيرها.
الفصقققل الثقققاني: المفهقققوم السقققتثنائي للصقققفقة
العمومية.
المبحقققققث اللول:التعريقققققف الجزائقققققي للصقققققفقة
العمومية:القانون الجنائي لم يكن ليجرم بعض الفعال طالمئئا
لئئم يثبئئت وجئئود رتشئئوة و إسئئتغلل نفئئوذ و بعبئئارة أصخئئرى أن
التعامئئل الغيئئر مشئئروع فئئي الصئئفقات العموميئئة كئئان مئئن
إصختصئئاص القضئئاء الداري الئئذي ل يعئئاقب التشئئخاص و إنمئئا
يتصدى للتصرف في حد ذاته.و هذ ه حماية غير كافية للصفقات
العمومية.فظهرت الحماية الجنائية الخا ئئة،و القا ئئدة الجنائئئة
ي
ع
ص
تشترط في صياغتها الدقة و الوضوح.فالقاضي الجنائي ليس له
غ ئئر ال ئئص الج ئئائي لتحد ئئد أر ئئان الجرا ئئم،و غ ئئاب الد ئئة و
ق
ي
ئ
ك
ي
ن
ن
ي
الوضوح يجعله نص غير دستوري في كثير من الدول.
المطلب اللول:طبيعة نص التجريم:قئئانون العقوبئئات لئئم
يكن يتضمن نصا تجريميا لبرام الصفقات عمومية ب ئئفقة غ ئئر
ي
ص
قانونية إلى غاية 5791،المر 74/57 الذي ألغى المادة 324 و
عوضه ب ئئص ي ئئاقب ع ئئى إئئرام ئئفقة عموم ئئة ب ئئفقة غ ئئر
ي
ي ص
ص
ب
ل
ع
ن
قانونية،و تم تعديله ثل ث مرات و ألغي بموجب القانون 90/10
الئئذي اسئئتحد ث المئئادة 821 مكئئرر المل ئئاة ئئدورها ب ئئوجب
م
ب
غ
القانون 10/60.و أ ئئم ئئا يمئئز ئئذ ه الجرائئم أن الئئص ائئذي
ل
ن
ئ
ي ه
ه م
ص
ل
ه صخ
م
ق
تشريعية تنظيمية و تعتبر هذ ه الم ئئاهيم و الن ئئوص ئئزءا ئئن
م
ج
ص
ف
النص العقابي.
مجلئس الدولئة الفرنسئي يعتئبر بئأن القئانون يجئب أن يعئرف
الركان المكو ئئة للجري ئئة ئئي ع ئئارات وا ئئحة و م ئئددة وإل
ح
ض
ب
م ف
ن
اعتبر غير مطابق للدسئتور و أن وضئوح القا ئئدة القانونيئة هئو
ع
هدف ذو قيمة دستورية و أسس قرار ه على المواد 6 و 61 من
إعلن حقئئوق النسئئان و المئئواطن و قئئد وضئئعت المحكمئئة
الدستورية فئي م ئئر مجموعئة ئئن ال ئئوابط لتحدئئد ئئروط
ي تش
ض
م
ص
الوضوح:
- أن ت ئئون الف ئئال المؤث ئئة م ئئددة ب ئئورة يقينئئة ل إلتئئاس
ب
ي
ص
ح
م
ع
ك
فيها.
- أن تتضمن النصوص تحديدا جازما لضوابط تطبيقها.
- أن تحكم معاني النصوص م ئئاييس ئئارمة و م ئئايير م ئئددة
ح
ع
ص
ق
تتلءم مع طبيعتها. و مؤدى ذ ئئك ف ئئم الن ئئوص الجنائ ئئة دون
ي
ص
ه
ل
اللجوء إلى القياس.
و على ضوء صخاصية الوضوح المشترط في النص الجنائي الئئذي
استعمل مفاهيم غير جنائية يتطلب فهمها الرجوع إلى ال ئئانون
ق
الداري كما يعد إحالة ضمنية على هذا القانون.
الفرع 1:الحالة الضمنية على القانون الداري:
تتضمن النصوص الجنائئئة ئئقا يتع ئئق ئئالتجريم و ئئقا يتع ئئق
ل
تش
ل ب
ي تش
بالجزاء الجنائي ،هذا الصخئئر يئرد واضئحا و محئددا للعقوبئة.أمئا
ي
الول فقئئئئئئد عئئئئئئبر عنئئئئئئه المشئئئئئئرع بنئئئئئئوعين مئئئئئئن
المصطلحات:مصطلحات عامة يمكن أن ئئرد ئئي ئئل ن ئئوص
ص
ف ك
ت
كل فروع القانون و ل يحتاج القاضي بالضرورة إلى تفسئئيرها
ق
س م
بالتالي يحتاج القاضي الجزائي ال ئئتعانة ب ئئذا ال ئئانون لتحدئئد
ي
ق
ه
س
و بالخصئئئوص إلئئئى قئئئانون الصئئئفقات
مئئئدلولها
العمومية.
1(الحالة لتحديد مدلول إبرام الصفقة:الصفقة العمومية
تمر بعدة مراحل من دفتر الشروط و العلن عن الصفقة،لجنة
و العلن عن المنح
فتح الظرفة،ولجنة تقييم العروض
المؤقت ثم أصخيرا عن منح التأتشيرة.
2( الحالة لتحدي مدلول التأشير عن الصفقة:ال ئئئفقة
ص
العمومية تنفذ من يوم منح التأتشيرة وهنا تبدأ الرقابة الخارجيئئة
للصفقة.فمختلف النصوص القانون ئئة المتعل ئئة ئئإبرام ال ئئفقة
ص
ق ب
ي
العمومية و التأتشير عليها تعتبر جزءا من نص التجريم.
الفرع 2:التجزئة الصريحة ل ققص التجر ققم:ن ئئت ال ئئادة
م
ص
ي
ن
62 مئئن القئئانون 10/60 علئئى أن ترتبئئط جريمئئة المحابئئاة
بمخالفة النصوص تشريعية و تنظيمئئة ال ئئاري الع ئئل ب ئئا.دون
ه
م
ج
ي
أن يربطها بتلك المئئادئ المتعل ئئة بحرئئة التر ئئح و الم ئئاواة
س
تش
ي
ق
ب
ب ئئن المتر ئئحين و ئئفافية ال ئئراءات ا ئئتي ئئاء ب ئئا ئئانون
ه ق
ج
ل
ج
تش
تش
ي
الصفقات العموم ئئة.و بال ئئالي يت ئئع ال ئئص لينط ئئق ع ئئى ئئل
ل ك
ب
ن
س
ت
ي
المخالفات لقانون الصفقات العمومية مه ئئا ئئان نوع ئئا.ال ئئر
م
ه
م ك
الذي يضفي على ال ئئص ئئوع ئئن الغ ئئوض و ئئدم ال ئئتقرار
س
ع
م
م
ن
ن
ن ئئرا لل ئئم الها ئئل ئئن الن ئئوص المنظ ئئة ل ئئادة ال ئئفقات
ص
م
م
ص
ئ م
ك
ظ
العمومية.و على أية حال فلجوء المشرع في صيغته لل ئئادة 62
م
لسئئتعمال تقنيئئة الحالئئة صئئنف هئئذا النئئص ضئئمن النصئئوص
المجزئة.
1( تجزئة نص التجريم:إن جل مواد قانون مكافحئئة الفسئئاد
أسست على مخالفة الحكام التشريعية و التنظيم ئئة المكر ئئة
س
ي
بمخالفة هذ ه النصوص،مما يجعل ئئا ئئزءا ئئن الئئص.و ئئذا ئئا
ه م
ن
م
ه ج
أكدته المحكمة العليا في قرارا ئئا ئئنة 6002 أي و ئئوب ذ ئئر
ك
ج
ه س
التشريع أو التنظيم الذي تمت مخالفته.
الفققرع الثققالث:إحالققة نققص التجريققم علققى نصققوص
تنظيمية:الحالة على النصوص التنظيمية ت ئئرض ال ئئص ب ئئدم
ع
ن
ع
الدستورية و ذلك طب ئئا لل ئئادة 221 ئئن الد ئئتور ائئتي تئئص
ن
ل
س
م
م
ق
صراحة على اصختصاص البرلمان في التشريع ئئي م ئئال تحدئئد
ي
ج
ف
و الجنح و ذلك تكريسا لمبدأ الفصل بين السلطات
الجنايات
و هو من أهم النتائج المترتبة ئئن م ئئدأ ال ئئرعية.و ر ئئم ذ ئئك
ل
غ
ش
ب
ع
يلحظ تدصخل النصوص تنظيمية في مجال التجريم المثار و ذلك
مئئن صخلل إحالئئة النصئئوص التشئئريعية ذاتهئئا علئئى النصئئوص
التنظيمية التي تحدد معالم الجريمة،و من جهة أصخئئرى تسئئتطيع
تعديل و تغيير عناصر الجريمة دون تدصخل من المشرع و هذا ما
يعبر عنه بتحول مبدأ الشرعية الجنائية.
المطلب 2:المصلحة المحمية في التجريم:تع ئئبر حما ئئة
ي
ت
المصالح المشترك من ضمن ال ئئداف ا ئئواجب مراعات ئئا ح ئئن
ي
ه
ل
ه
وضئئئع إلئئئى جئئئانب هئئئدفي الطمأنينئئئة للفئئئراد و تحقيئئئق
العدالة.فقانون العقوبات يضفي حمايته لهذ ه المصالح من صخلل
تجريم الفعال التي تصيبها بالضرر أو تعر ئئها للخ ئئر.و تقر ئئر
ي
ط
ض
الجزاءات الرادعة ل ئئن يرت ئئب فعل و الم ئئلحة المحمئئة ئئي
ي ف
ص
ك
م
تجريم الصفقات العمومية هي مصلح عا ئئة تتم ئئل ئئي حما ئئة
ي
ث ف
م
المال العام.
المبحث الثاني: ققدخل الق ققاء الجزا ققي ققي م ققائل
س
ف
ئ
ض
ت
الصفقات العمومية:
المطلب 1:الرقابة على الصفقات العمومية من خلل
ققة:قئئانون العقوبئئات يتضئئمن جرائئئم الرتشئئوة
ققوى جزائي
ي م
ئ
صخ
ف
أود ئئت ئئكوى ئئن أ ئئل ئئذ ه الجرائئم ئئي إ ئئار ال ئئفقات
ص
ط
ئ ف
ج ه
م
تش
ع
العمومية نظرا لسرية هذ ه الفعال و قلة البل غ عن ئئا ك ئئا ئئي
ه م ف
ذلك من إعتبارات سياسية ئئون مرا ئئز ال ئئرار تح ئئى بمر ئئز
ك
ض
ق
ك
ك
متم ئئز ئئي ال ئئلطة. ئئن أ ئئل ذ ئئك ئئدصخل الم ئئرع لتعز ئئز
ي
ش
ت
ل
ج
م
س
ي ف
الحماية الجنائية للصفقات العموم ئئة ئئن صخلل تحدئئد الجرائئم
ئ
ي
ي م
السالفة الذكر.و لعل نق ئئة إنطلق ن ئئو التعا ئئل غئئر ئئرعي
ي تش
م
ح
ط
في الصفقات العمومية كانت من أوربا حيث تشاع ال ئئديث ئئن
ع
ح
حملة اليادي النظيفة التي تشرع فيها في مدينة ميل ئئو بإيطال ئئا
ي
ن
بحيث تصدت السلطة الق ئئائية ل ئئزءا ئئن الطب ئئة السيا ئئية
س
ق
م
ج
ض
الطارية،فقد قدمت أربع تشركات كبيرة رتشاوى علئئى مسئئتوى
ئئالي ئئن أ ئئل الح ئئول ع ئئى ئئفقات لن ئئاز مست ئئفيات
ش
ج
ص
ل
ص
ج
م
ع
لح ئئاب وزارة ال ئئحة و ذلئك ل ئئدة ع ئئر ئئنوات،و كشئفت
ش س
م
ص
س
التحقي ئئات ئئن كيف ئئة م ئئح الت ئئكيلت السيا ئئية لل ئئفقات
ص
س
ش
ن
ي
ع
ق
لر ئئال أع ئئال بمقا ئئل أي اللف الملي ئئر ئئذلك ال ئئأن ئئي
ف
ش
ي ك
ب
م
ج
فرنسا فكانت النطلقة من ردت فعل السلطة القضئئائية علئئى
ئئانون الع ئئو ل ئئنة 0991 ا ئئذي ع ئئا ئئن ئئل الف ئئال غ ئئر
ي
ع
ف ع ك
ل
ف س
ق
الم ئئروعة المتعل ئئة بتمو ئئل ال ئئزاب السيا ئئية ئئارفور دي
س ك
ح
ي
ق
ش
دفلوبمونت بحيث اعتبروا ذلك ئئدصخل ئئن ال ئئلطة الت ئئريعية
ش
س
م
ت
في الق ئئاء ك ئئا وئئدت ئئديه إ ئئرار ع ئئى ئئدم الت ئئامح ئئع
م
س
ل ع
ص
ل
م ل
ض
المنتخبين المحليين ئئإنفجرت العد ئئد ئئن ق ئئايا الف ئئاد ئئي
س ف
ض
ي م
ف
مجال ال ئئفقات العموم ئئة،ك ئئا أن الل ئئات المو ئئودة لحمائئة
ي
ج
ي
م
ي
ص
الصفقات العمومية ل تنصب إل على فحص مشروعية الصئئفقة
أما مبرمها ل يطوله أي عقاب.ك ئئا أن ئئدصخل القا ئئي الجئئائي
ن
ض
ت
م
ي ئئد الن ئئائص رقا ئئة القا ئئي الداري القا ئئرة ع ئئى حما ئئة
ي
ل
ص
ض
ب
ق
س
المنافسة في الصفقات العمومية.
التحفظات على تجرئئم التعا ئئل بال ئئفقات العمومئئة:التعا ئئل
م
ي
ص
م
ي
ب
ي
ف
ي
م
م
تجري ئئا للخ ئئأ الداري بإعتئئار أن مئئح ئئفقة عمومئئة نتي ئئة
ج
ي
ن ص
ب
ط
م
مخالفة للقانون قد يكون ناتجا عن صخطأ و بع ئئد ئئن ئئل إصخلل
ي ع ك
و الحئئاد.فالمعاقئئة ع ئئى الخ ئئأ ال ئئائع
ش
ط
ل
ب
ي
ئئي النزا ئئة
ه
ف
أصبح يشكل صخطرا بالنسبة للمتعا ئئل الع ئئومي لدر ئئة إعا ئئة
ق
ج
م
م
عمله.
و لكي يتمكن القا ئئي الجزا ئئي ئئن الو ئئول لتحد ئئد ال ئئاني
ج
ي
ص
ئ م
ض
عليئئه أن يتفحئئص بالتفصئئيل مختلئئف مراحئئل إبئئرام الصئئفقة
العمومية،فيتحول في تلك المرحلئة إئئى قاضئي إداري ثئم ب ئئد
ع
ل
ذ ئئك يب ئئث ئئن الف ئئل الم ئئرم.فيخ ئئى ئئن ئئدم إ ئئتزامه
ل
م ع
ش
ج
ع
ع
ح
ل
بال ئئئتهاد الق ئئئائي الداري و يع ئئئد ب ئئئدلول ج ئئئائي ئئئاص
صخ
ن
م
ت
ض
تش
بالصفقات العمومية و هذا ما يخوف المتعا ئئل الع ئئومي ئئونه
ك
م
م
معتاد على تفاسير القاضي الداري.
المطلب 2:الموظف العمومي ققي جرا ققم ال ققفقات
ص
ئ
ف
العمومية:جرائم الصفقات العمومية هي بالدرجة الولئئى هئئي
جرائئئئم الموظئئئف العمئئئومي فقيامهئئئا مرتبطئئئا أول بصئئئفة
مرتكبها،وقد كيف البعض هذ ه الصفة على أنهئا تشئرط مفئترض
لقيام الجريمة وإعتبر ئئا آ ئئرون رك ئئا صخا ئئا لقيام ئئا.فال ئئانون
ق
ه
ص
ن
ه صخ
الداري يشترط ثل ث عناصر لعتبار الموظف عمئومي أمئا فئي
قانون مكافحة الف ئئاد ف ئئد و ئئع مف ئئوم مو ئئف و ئئذلك ئئم
ل
ل
ظ
ه
س
ق
س
يشترط العناصر الثل ث.
المط ققب 3:إ ققراءات الت ققري ققي م ققال ال ققفقات
ص
ج
ف
ح
ج
ل
العمومية:
أ- خصوصية البحث لو التحري:
-
جهاز البحث لو التحري: ئئم ي ئئص ئئانون 10/60 ب ئئص
ن
ق
ن
ل
على ج ئئاز ئئاص ئئالبحث و الت ئئري ئئي ق ئئايا مكاف ئئة
ح
ض
ف
ح
ب
ه صخ
الذي بدور ه يحظر النائب العام المختص بتحريئئك الئئدعوى
العمومية.
إنشاء الديوان المركزي لقمع الف ققاد:تئئم إنشئئاؤ ه
س
في سنة 0102 فهو يتشكل من ضباط و أ ئئوان ال ئئرطة
ش
ع
القضائية التابعين لوزارة الدفاع و وزارة الداصخلية و أعئئوان
عموميين ذوي كفاءات في مجال مكافحة الفساد.
ب- اختصا ققاته:نئئص المشئئرع فئئي المئئادة 42 مكئئرر مئئن
ص
ال ئئئانون 10/60 ع ئئئى صخ ئئئوع جرائئئم الصخت ئئئاص الج ئئئات
ه
ص
ئ
ض
ل
ق
القضئئائية ذات الصختصئئاص الموسئئع وفقئئا لقئئانون الجئئراءات
الجزائية.و بالتالي تمديد الصختصاص المح ئئي إئئى كا ئئة ائئتراب
ف ل
ل
ل
الوطني.طبقا لل ئئادة 61 ئئن ئئانون ال ئئراءات الجزائئئة ئئي
ي ف
ج
م ق
م
إطئئار البحئئث و التحئئري فئئي جرائئئم المخئئدرات و الجريمئئة
المنظمة وغيرها.
الفرع 2:أساليب التحري الخا ققة:ل ئئد ن ئئت ال ئئادة 65
م
ص
ق
ص
ئئن ال ئئانون 10/60 ئئن أ ئئل ت ئئهيل ج ئئع الد ئئة المتعل ئئة
ق
ل
م
س
ج
م
ق
م
بجرائم الفساد بحيث يمكن اللجوء إلى أساليب صخاصة كالترصد
اللكئئتروني،و الصخئئتراق،وتسئئجيل الصئئوات و إلتقئئاط الصئئور |
URI/URL: | http://hdl.handle.net/123456789/517 |
Collection(s) : | Droit
|
Fichier(s) constituant ce document :
|
Tous les documents dans DSpace sont protégés par copyright, avec tous droits réservés.
|