DSpace
 

Dspace de universite Djillali Liabes de SBA >
Mémoire de Magister >
Droit >

Please use this identifier to cite or link to this item: http://hdl.handle.net/123456789/723

Titre: التعامل الغير مشروع بالأعضاء البشرية
Auteur(s): MEKHICI BENABBAD, Rahma
FETAT, Fouzi
Issue Date: 18-Jun-2013
Résumé: الإنسان مقدس، و يتمتع بحرمة شبه مطلقة كنتيجة للكرامة التي يتمتع بها، من خلال حسن تقويمه الذي حباه الله تعالى به.و نتيجة لتلك الكرامة التي يتمتع بها الإنسان سواء حيا أو ميتا، و حتى جنينا في بطن أمه قبل أن يخرج للحياة.حرمت كل الشرائع السماوية و القوانين الوضعية، المساس بحياته أو سلامته البدنية. غير أن الإنسان ضعيف و مجبول على المرض لحكمة إلهية.ما يقلل من فاعليته، و قدرته على العيش.لذلك سن الله عز وجل له التّداوي، لحماية تلك السلامة البدنية المحرمة وحقه في الحياة.غير أن الوسائل الطبية قد تنطوي على بعض الممارسات التي تمثل بحد ذاتها مساسا بهذه السلامة البدنية المقدسة؛ مثل تناول بعض السموم، و إن كانت بجرعات صغيرة كدواء إلا أنها تظل سموما.و استعمال أدوات حادة لبتر عضو تالف أو استعمال النار لكيّ الجرح قديما.و مع تطور البحث العلمي و العلوم الطبية، أصبحت الوسائل المستعملة في الطب أكثر تعديا على السلامة البدنية.غير أن الفائدة المرجوة للجسم من تلك الاعتداءات عليه أعظم من الضرر الناتج عن المساس بالسلامة.لذلك أباحت مختلف التشريعات الوضعية عمل الأطباء و جعلت أفعاله مباحة، و مستحبة، خاصة مع كم الاكتشافات الطبية التي مكنت الأطباء من إنقاذ حياة الملايين، ممن كان محكوما عليهم بالموت حتى وقت قريب. غير أنه لا يمكن تبرير الأعمال الطبية إلا إذا كانت من شخص مؤهل علميا، و مرخص له قانونا بأهلية لممارسة تلك الأعمال، مع اشتراط الغاية العلاجية و رضا المريض عن كل تدخل طبي؛ إلا في حالة الاستعجال.فإذا فقد شرط من الشروط السابقة العامة كنا أمام انتفاء الإباحة، و تحول العمل الطبي إلى فعل معاقب عليه جزائيا و مدنيا.وكلما زادت التطورات في وسائل العلاج زادت معها خطرها على السلامة البدنية، و وسعت معها من مجال الاستثناءات في إباحة المساس بهذا الحق، حماية للمصلحة العامة. و أخطر توسع في إباحة الأعمال الطبية، تبرير المساس بجسم سليم لاقتطاع عضو و زرعه في جسم مريض.فإذا قسنا هذا الفعل على القاعدة العامة في القوانين الجزائية، نكون أمام جناية كبيرة.إلا انه لدواعي إنسانية أبيح هذا المساس من خلال القوانين الوضعية، و حتى فتاوى الفقهاء المسلمين المعاصرين التي كادت تجمع على إباحة هذه العمليات؛ لكن بشروط و حدود مضبوطة بجزاءات جزائية و مدنية.كانت نتيجة لجهود دولية حماية لهذه الغاية الجليلة من التحول إلى مجال لانتهاك حقوق الإنسان و حرمته.تحقيقا لفائدة غير مشروعة.سيما مع تطور وسائل الاتصال و التنقل، و تسهيل حرية التنقل بين بلدان العالم، كأننا في قرية صغيرة، كمظهر من مظاهر العولمة، التي أفرزت اتساع الهوة الاقتصادية بين دول الشمال و الجنوب.مما فتح الباب أمام إجرام منظم لاستغلال ضعف و فقر دول الجنوب في أعمال غير مشروعة، لتحقيق الربح المادي.أصبح من خلاله كل محرم معروض للبيع في للسوق السوداء، من مخدرات و أسلحة إلى البشر و أعضائهم.و أصبح في منطقهم كل شيء أغلى من حرمة شخص فقير. ما دفع الدول، سيما المتضررة من هذه الممارسات الخطيرة للتحرك بغية التعريف بهذه الممارسات، و بحث آليات التعاون بين الدول للحد من انتشارها و القضاء عليها.فبدأت اللقاءات الدولية من خلال التنظيمات العالمية، كمنظمة الأمم المتحدة بهياكلها، و منظمات إقليمية أخرى.كالمؤتمر الخامس لمكافحة الجريمة و معاملة المجرمين المنعقد بجنيف عام 1975، و المؤتمر الثامن لمكافحة الجريمة و معاملة المجرمين المنعقد بهافانا عام 1990، و المؤتمر الوزاري العالمي عن الجريمة العابرة للحدود الوطنية بنابولي بايطاليا سنة 1994.التي انبثقت عنه اتفاقية باليرمو سنة 2000 بشأن مكافحة الجريمة المنظمة عبر الوطنية1.غير أن المساعي الدولية لاحتواء جرائم التعامل بالأعضاء البشرية لم تبدأ حتى سنة 19872.رغم أن بعض الباحثين يرون أن نقل و زرع الأعضاء البشرية من أقدم المواضيع، فهو ليس وليد القرن العشرين، و إنما قديم قدم الإنسانية، مع خلق الله عز وجل لأمنا حواء من ضلع سيدنا آدم عليه السلام3.غير أن تطور هذه العمليات في عصرنا لم يبدأ إلا خلال الحرب العالمية الثانية من قبل الألمان النازيين؛ مع أن بداية نجاحها كان في ستينيات القرن الماضي، و ظلت محتشمة لحين تطور الأدوية المثبطة للمناعة في الثمانينيات4.و أعربت الجمعية العامة للصحة العالمية لأول مرة عن قلقها من الاتجار بالأعضاء البشرية في قرارها ج ص ع 40-13.و بعد عامين دعت جمعية الصحة العالمية الدول الأعضاء إلى اتخاذ الإجراءات المناسبة للحيلولة دون شراء و بيع الأعضاء البشرية لزرعها في قرارها ج ص ع 42-5.مما نبه الرأي العام العالمي على ضرورة إدراج الجرائم الماسة بالأعضاء البشرية في جهودها لمكافحة الجريمة المنظمة، مما أفرز بروتوكولا دوليا لمنع و قمع الاتجار بالأشخاص و بخاصة النساء و الأطفال، المكمل لاتفاقية الأمم المتحدة لمكافحة الجريمة المنظمة عبر الوطنية، المعتمدة من طرف الجمعية العامة لمنظمة الأمم المتحدة يوم 15 نوفمبر 2000.و الذي أدرج في القوانين الداخلية لعدد كبير من دول العالم، منها الجزائر بموجب المرسوم الرئاسي 03-417 المؤرخ في 9 نوفمبر 20035، و الذي ينص في مادته الخامسة على ضرورة سن الدول الموقعة على البروتوكول لقوانين تجرم الأفعال التي نص عليها.و هو ما حصل في الجزائر من خلال تعديل المشرع الجزائري لقانون العقوبات بموجب القانون 09-01 المؤرخ في 25 فبراير 2009، و الذي أضاف ثلاث أقسام لقانون العقوبات، القسم الخامس مكرر، المعنون:الاتجار بالأشخاص.القسم الخامس مكرر1، تحت عنوان:الاتجار بالأعضاء البشرية.والقسم الخامس مكرر 2، المجرّم لتهريب المهاجرين. و لعل هذا مما جعلنا نختار هذا الموضوع، و ليس فقط التخصص.فهو من أكثر المواضيع أهمية و تعقيدا، نظرا للمشكلات العملية و القانونية التي يثيرها بسبب تزايد الحاجة إلى زرع الأعضاء البشرية لدى عدد كبير من المرضى بسبب تلوث البيئة و المنتجات الاستهلاكية الصناعية.التي أدت لظهور أمراض جديدة.فالعلوم الطبية رغم تقدمها الكبير لم تستطع إيجاد بديل للأعضاء البشرية عند تلف الأعضاء الأصلية، مما ساعد على تفشي ظاهرة استغلال ضعف الفقراء و المرضى على السواء للإثراء على حسابهم.بامتهان الكرامة الإنسانية و الاتجار بضعفهم لارتكاب جرائم في حق البشرية.ما حفز الكثيرين على تحري المركز القانوني للجسم البشري، في محاولة لتبرير مشروعية التعامل في الأعضاء البشرية أحيانا، و بحث ضوابط لحماية هذه المقدسات أحيانا أخرى.فهو موضوع يتطلب موازنة بين مصالح متعارضة، لإيثار المصلحة الأولى بالاعتبار؛ فهناك المصلحة العامة في أن تتقدم العلوم الطبية في هذا المجال و تسهيل الحصول على علاج للمرضى، بفسح المجال للأطباء من جهة؛ و حماية الكرامة الإنسانية بتحريم امتهان الجسم البشري و مكوناته من جهة أخرى. و هناك المصلحة الخاصة للأفراد، سواء للمرضى المحتاجين للعلاج، أو الأصحاء المتبرعين، الذين يعرضون سلامة أجسامهم للخطر.و كذا مصلحة أقارب أطراف العملية، سواء المتلقي أو المتبرع حيا أو ميتا، لما يضطرب في نفوسهم من قلق على حياتهم. ثم إن موضوع التعامل بالأعضاء البشرية أكثر من موضوعات القانون الأخرى مرتبط بعدة فروع للقانون، نذكر على سبيل المثال:القانون الدستوري، القانون المدني، القانون الجزائي و الطبي، و الإداري، ...إلخ لذا تمحورت دراستنا في البحث حول ضوابط التعامل بالأعضاء البشرية، بتوضيح حدود التعامل المشروع بالجسم البشري ، ثم بحث الجزاءات التي تضبط تلك الحدود.بأسلوب لم يكن مقارن، و إنما وصفي للمنظومة القانونية في الجزائر في هذا المجال، مع استعانتنا بالأسلوب التحليلي لكشف أحكام القانون الجزائري الحامية للكيان البشري عموما و الأعضاء البشرية خصوصا، غير أننا وجدنا لذة و إفادة كبيرة و نحن نتخطى تلك الصعوبات بالتعويل على نظرة فقهاء الشريعة الإسلامية لهذه المسائل، من باب أن الشريعة الإسلامية تعتبر المصدر الثاني للقاعدة القانونية في الجزائر، حسب المادة 1 من القانون المدني6. و كان لا بد لنا قبل ذلك من التمهيد لبحثنا بتقصي المركز القانوني للجسم البشري، من خلال محاولة فهم العلاقة بين الإنسان و جسمه.التي انتهينا إلى تكييفها على أساس أنها حق، و حاولنا معرفة خصائصها التي تنفرد بها؛ بكون حق الإنسان على جسمه حق غير مالي بالتالي لا يجوز التصرف فيه، أو تناقله بالإرث كما لا يخضع لأحكام التقادم لأنه حق مشترك بين صاحبه و المجتمع؛ و هو حق انتفاع لأنه و إن كان للإنسان حق على جسمه فهو حق استمتاع فقط، في مقابل حق الاستعباد الذي يملكه الله عز و جل على هذا الجسم.و الذي يسبق حق العباد إذا ما أدى لإهلاكه. ثم حاولنا كشف مكونات الجسم البشري و تمييزها، لضبط المصطلحات و المفاهيم، و حصر موضوع بحثنا على الأعضاء البشرية دون غيرها من مكونات الجسم البشري.و عرضنا آراء الباحثين حول تحديد لحظة وجود الجسم البشري، لتحري بداية تطبيق الحماية عليه، و اعتبار أعضاءه أعضاء بشرية.و دون أن نهمل في تمهيدنا بحث القاعدة العامة للتعامل بالجسم البشري و أعضاءه و هي الحرمة، سواء حيا أو ميتا.مع اختصار بعض مظاهر هذه الحرمة و الاستثناءات الواردة عليه. و بعد هذه التوطئة كان لا بد لنا من بداية عرض بحثنا في محاولة الإجابة على إشكاليه المتمثلة في:ما هي ضوابط التعامل بالأعضاء البشرية؟و التي قادتنا لتقسيمه إلى فصلين.الفصل الأول بحثنا فيه حدود التعامل المشروع بالأعضاء البشرية، كاستثناء على مبدأ حرمة الجسم البشري.ثم عرضنا الجزاءات التي تترتب على تعدي حدود التعامل المشروع و التي تساعد على ضبط التعامل بالأعضاء البشرية، حتى لا تضيع القاعدة العامة في الاستثناء، و يستباح جسم الإنسان و أعضاءه. فوجدنا من خلال الفصل الأول الذي ناقشنا فيه حدود التعامل بالأعضاء البشرية، إن عمليات نقل و زرع الأعضاء البشرية خطر يهدد حرمة الكيان البشري إذا لم تتحدد بشروط، حاولنا بحثها وفق ما نص عليه القانون الجزائري، فميزناها إلى حدود طبية و أخرى تنظيمية. فقد كان المشرع الجزائري سباقا إقليميا في وضع قواعد لضبط عمليات نقل و زرع الأعضاء البشرية، من خلال قانون حماية الصحة و ترقيتها 85-05 المعدل و المتمم بالقانون 90-17.فاشترط شروطا طبية سواء في الحالة الصحية للمتبرع و المتلقي من خلال فرض توافر عنصر الضرورة و انعدام البدائل العلاجية في المتلقي لترخيص هذه العمليات، و ضرورة تناسب أنسجته مع أنسجة المتلقي، لتحري نجاح العملية؛ و موازنة مخاطر النزع مع فوائد الزرع، دون إضرار المتبرع إضرارا جسيما.و أعضاء المتوفين، درءا لمفسدة الانتزاع من الأحياء. كما وضع المشرع الجزائري قواعد تنظيمية لهذه التعاملات منها ما هو متعلق بأطراف العملية، و منها ما هو متعلق بمكان إجراءها.فوضع شروط خاصة لرضا المتبرع باشتراط الأهلية القانونية الكاملة، و تحقق الرضا الحر المتبصر بإلزام الطبيب بإفادته من إعلام دقيق و صادق و شامل، مع ضرورة إثبات هذا الرضا كتابة أمام هيئة إدارية بحضور شاهدين في حالة الاقتطاع من الأحياء، و ضرورة توافر الإثبات الكتابي لرفض التبرع بعد الوفاة.مع الأخذ بعين الاعتبار استشارة أقارب المتوفى، حفاظا على مشاعرهم، و حرمة ميتهم. كما لم يهمل المشرع حماية رضا المتلقي بإقراره لضرورة إعلامه و الحصول على رضاه أو رضا وليه في حالة نقص أو انعدام أهليته.و التشديد على ضرورة انعدام المقابل المادي، حماية لكرامة الإنسان. و هذا لا يكون إلا بتشديد قيود هذا الاستثناء بتحديد أماكن إجراء هذه العمليات في المؤسسات العامة المحددة مسبقا بموجب قرار وزاري.تسهيلا للرقابة و السهر على تجهيزها ماديا و بشريا للقيام بهذه العمليات الخطيرة، مع ضمان هوية أطرافها، تعزيزا لمجانية التبرع. غير أن التنظيم القانوني و التنظيمي لعمليات نقل و زرع الأعضاء البشرية في الجزائر على وشك التغير كليا بعد إنشاء وكالة وطنية لزرع الأعضاء، بموجب المرسوم التنفيذي 12-167 المؤرخ في 5 أبريل 20127.و التي تم تنصيبها شهر أوت 20128.و التي أوكل لها المشرع من خلال المادة 5 من المرسوم التنفيذي الذي أسسها مهام تسجيل المرضى في انتظار انتزاع و زرع الأعضاء و الأنسجة و الخلايا ضمن القائمة الوطنية المحددة لهذا الغرض، انطلاقا من مجموعة المعطيات الاستشفائية. -ضمان تسيير السجلات الوطنية لقبول و رفض انتزاع الأعضاء و الأنسجة و الخلايا، لمعدة طبقا للتشريع و التنظيم المعمول بهما. -تسيير و حفظ بطاقيات المانحين و المستقبلين للأعضاء و الأنسجة و الخلايا البشرية لأغراض التتبع. -ضمان تسيير السجل الوطني لمنح الأعضاء المنزوعة. -إعداد و اقتراح قواعد الممارسات الحسنة لانتزاع و حفظ و تحويل و نقل و استعمال الأعضاء و الأنسجة و الخلايا و مراقبة احترامها بصرامة و تحدد هذه القواعد بقرار من الوزير المكلف بالصحة، بعد أخذ رأي المجلس الوطني لأخلاقيات علوم الصحة. -إعداد و اقتراح قواعد توزيع و منح الأعضاء المنزوعة طبقا لمبادئ الإنصاف و القواعد الطبية و الأخلاقية حسب الطابع الاستعجالي الذي يمكن أن تكتسبه بعض دلائل الزرع و تحدد هذه القواعد بقرار من الوزير المكلف بالصحة بعد أخذ رأي المجلس الوطني لأخلاقيات علوم الصحة. -وضع الشروط الضرورية لوضع بنوك الأنسجة و الخلايا و قواعد تسييرها و مراقبة نشاطها و عرضها للمصادقة بقرار من الوزير المكلف بالصحة. -تنسيق و تطوير نشاطات انتزاع و زرع الأعضاء و الأنسجة و الخلايا البشرية و ضمان انتظامها و أمنها. -إبداء رأيها للسلطة الإدارية المختصة حول المؤسسات الاستشفائية المرخص لها بالقيام بانتزاع و زرع الأعضاء و الأنسجة و الخلايا البشرية، و كذا حول كل الهياكل و الهيئات المتدخلة في ميدان زرع الأعضاء. -مراقبة مطابقة تسيير المؤسسات الاستشفائية المرخص لها بانتزاع و زرع الأعضاء و كذا بنوك الأنسجة و الخلايا للمقاييس المعمول بها في هذا المجال. -السهر على مطابقة القرارات و الآراء و توصيات الوكالة، مع معطيات العلم و الطب و أخلاقيات الصحة. -تقييم النتائج المختلفة للزرع و متابعة تطور الحالة الصحية لمستقبلي الزرع من خلال متبرعين في حالة موت دماغي و متبرعين و مستقبلين للزرع من خلال متبرعين أحياء مع الفرق الطبية الجراحية المعنية. -ترقية التبرع و انتزاع الأعضاء و الأنسجة و الخلايا لدى مهنيي الصحة و لدى الجمهور الواسع. -ترقية و تشجيع البحث العلمي و التكوين في مجال انتزاع و زرع الأعضاء و الأنسجة و الخلايا البشرية. - المساهمة في وضع برامج تكوين لتلبية احتياجات التأهيل و تجديد معلومات المستخدمين المعنيين. -إقامة و ترقية علاقات التبادل مع المؤسسات الوطنية و الأجنبية في ميادين نشاطات الوكالة قصد تدعيم و تطوير التأطير التقني و تكوين المستخدمين و نشاطات الانتزاع و الزرع. -إعداد التقرير السنوي من نشاطات الوكالة و الحصيلة السنوية لنشاطات انتزاع و زرع الأعضاء و الأنسجة و الخلايا، و إرسالهما إلى الوزير المكلف بالصحة." و أكدنا خلال دراستنا للفصل الثاني الذي بحثنا فيه المسؤولية المترتبة عن تجاوز الحدود التي رسمها المشرع لهذه التعاملات سواء جزائية أو مدنية.من خلال محاولة إحصاء تكييفات الجرائم التي من الممكن تحققها في حالة تجاوز حد من حدود التعامل المشروع، فكانت إما جرائم واقعة على الجسم البشري، و منها الجرائم التي استحدثها المشرع الجنائي من خلال القانون 09-01 الذي عكس إمضاء الجزائر على البروتوكول الدولي لمنع و قمع الاتجار بالأشخاص و بخاصة النساء و الأطفال، المكمل لاتفاقية الأمم المتحدة لمكافحة الجريمة المنظمة عبر الوطنية، المعتمدة من طرف الجمعية العامة لمنظمة الأمم المتحدة يوم 15 نوفمبر 2000.و جسد حماية و ضبط أكبر لحدود التعامل المشروع بالأعضاء البشرية، بالعقاب على جرائم الاتجار بالأعضاء البشرية كلما انتهك حد رضا المتبرع أو المجانية. و كذا جرائم الإيذاء التقليدية، من قتل و جروح عمد، و قتل و جروح خطأ إذا أهملت بعض شروط التعامل المشروع. و إما جرائم واقعة بمناسبة الممارسة الطبية، كأن نكون أمام ممارسة غير مشروعة، أو جريمة إفشاء السر المهني.فدرسنا شروط قيام هذه الجرائم من خلال الإخلال بحدود التعامل و جزاء هذه الجرائم. دون أن نهمل في بحثنا المسؤولية المدنية التي تترتب عن التعامل غير المشروع بالأعضاء، و التي وجدنا أنها مسؤولية تقصيرية إدارية،عالجنا أركانها و الآثار المترتبة عنها من دعوى قضائية و تعويض. ليتبين لنا أن المشرع الجزائري رغم كونه سباقا من حيث تاريخ وضع قواعد قانونية للتعامل بالأعضاء البشرية، إلا أنه عمليا يعرف هذا النوع من العمليات تأخر كبير، و حاجة لتشديد بعض الحدود و توضيح بعضها الآخر. فاكتفاء المشرع بثماني مواد فقط لتنظيم هذه الممارسة الخطيرة لا يكفي، بل جعلها عرضة لثغرات قانونية لا بد من تشديدها، حماية لرضا المتبرع باشتراط الكتابة و التأكد من توافر الرضا الحر المتبصر من قبل هيئة قضائية كطرف محايد، و ليس الإدارة دون أدنى ضمانة للتأكد من صحة الرضا.مع إمكانية استثناء الأهلية في المتبرع بين الإخوة، لزيادة عمليات النقل و الزرع.و الأهم زيادة الإمكانيات المادية من مؤسسات استشفائية مجهزة و تكوين أخصائيين مؤهلين لتأطير هذه العمليات.فحسب تصريح للبروفيسور طاهر مختص في أمراض الكلى للصحافة انتقد فيه واقع هذه العمليات في الجزائر.بإحصاء زيادة ملحوظة في المحتاجين لزرع الكلى من 3000 مريض سنة 2000 إلى أكثر من 7000 مريض سنة 2010.بسبب قلة العمليات التي عدد 1000 عملية زرع فقط منذ أول عملية في الجزائر سنة 1986.بسبب قلة الوعي لدى العامة عن أهمية التبرع بالأعضاء.و انعدام تنظيم طلبات الزرع و التبرع التي تكاد تكون عشوائية. غير أن هذا استدرك مؤخرا من خلال إنشاء وكالة وطنية لزرع الأعضاء و تنظيمها و سيرها، بموجب مرسوم تنفيذي 12-167 المؤرخ في 5 أبريل2012.و الذي أنيط بها إعداد قائمة وطنية للمرضى المحتاجين لزرع الأعضاء البشرية، و كذا قائمة المتبرعين و إعطاء بطاقيات لهم أخيرا.عسى أن يكثر فأكثر ضرورية نظرا لكثرة المحتاجين لها. كما عاب البروفيسور ريان محدودية العمليات التي يمكن أن تجرى في الجزائر في زراعة الكلى و القرنية و الكبد فقط دون القلب أو الرئة أو نخاع العظم و غيرها من عمليات الزرع. مع ذلك فلا يمكن إنكار النقاط الإيجابية التي تحسب للمشرع الجزائري و إدارة الصحة الحالية التي بدأت في تطوير هذه العمليات التي رغم خطورتها على حرمة الكيان البشري، فقد أصبحت ضرورية كذلك حماية لحرمة الإنسان و تطويره بعلاج العدد المتزايد من المحتاجين إليها.غير أنه لا بد من زيادة التعاون الدولي لترقية هذه العمليات من خلال رصد النتائج الطبية على المدى القريب و البعيد، و زيادة التعاون الطبي و الأمني على السواء بين الدول لحماية هذه العمليات من التحول بدل نعمة إلى نقمة، بنشر الوعي و تشديد ضمانات مجانية هذه التبرعات لتحقيق الهدف من هذا الاستثناء الخطير.
URI: http://hdl.handle.net/123456789/723
Appears in Collections:Droit

Files in This Item:

File Description SizeFormat
resume.pdf134,94 kBAdobe PDFView/Open
View Statistics

Items in DSpace are protected by copyright, with all rights reserved, unless otherwise indicated.

 

Ce site utilise la plate-forme Dspace version 3.2-Copyright ©2014.