|
Dspace de universite Djillali Liabes de SBA >
Thèse de Doctorat en Sciences >
Droit >
Veuillez utiliser cette adresse pour citer ce document :
http://hdl.handle.net/123456789/1789
|
| Titre: | التحكيم في العقود الإدارية |
| Auteur(s): | BOUDELLAL, Fatouma
Encadreur: KACEM LAID, Abdelkader |
| Mots-clés: | التحكيم
العقد الإداري |
| Date de publication: | 6-nov-2016 |
| Résumé: | بسم الله الرحمن الرحيم تبارك و تعالى له الكمال وحده و لا شريك له ، و الصلاة و السلام غلى نبي الإسلام و رسول الخير و السلام ، و على سائر الأنبياء المرسلين و بعد :
بداية أرحب بالسيد الرئيس ، السادة الأساتذة الكرام أعضاء اللجنة الموقرة ، أرحب بالحضور بالحضور الكرام و لا تفوتي الفرصة بهذه المناسبة أن أشكركم الحضور مناقشة هذه الرسالة و يشرفني أن أناقش اليوم أمام سيادتكم المحترمة موضوع رسالة لبيل شهادة الدكتوراه في القانون العام و الموسومة بالتحكيم في العقود الإدارية
فيعد التحكيم الطريق البديل أو الوسيلة الأكثر ملائمة لحل منازعات العقود الدولية بصفة عامة و عقود التجارة الدولية بصفة خاصة قوامه الخروج عن طرق التقاضي العادية ، و يعتمد أساسا على أن اطراف النزاع هم الذين يختارون قضاتهم بدلا من الإعتماد على التنظيم القضائي فهذه الإدارة هي التي تحقق التحكيم و هي قوام وجوده و لقد اتجهت النظم القانونية الحديثة لدعم هذا النظام و تطوره فأصبح التحكيم من الموضوعات التي تشغل مكانا بارزا في الفكر القانوني على المستوى بين الوطني و العلمي في الوقت الحضر خصوصا أن العلم أصبح يموج بالتطورات الحديثة يصعب متابعتها .
فالتحكيم في العقود الإدارية يشير عدة تساؤلات ، فنظرا لكون العديد من التشريعات في الدول التي تعرف فكرة العقد الإداري و تأخذ بازدواجية القانون و القضاء، تخلت عن الحظر الوارد على قبول الدول و الأشخاص المعنوية الخاضعة للقانون العام شرط التحكيم في العقود الإدارية ؟.
هل أن إدراج هذا الشرط في العقود من شأنه أن يؤدي لإفتراض التنازل الضمني من قيل الدولة أو أشخاص القانون العام على القواعد القانونية التي توجد و تنضم القانون الإداري و المتعلقة بالعقود الإدارية ؟.
كيف يتم إدراج شرط التحكيم ؟ هل يمكن أبرام إتفاق التحكيم بأكثر من صورة ؟
ما هي الوسائل القانونية الأخرى لتسوية النزاعات بغير الطريق القضائي ؟.
و ما مدى إمكانية جواز التحكيم في العقود الإدارية سواء على مستوى الدولي أو على المستوى الداخلي ؟
لمعاجة الإشكاليات المطروحة ارتأينا تناول الموضوع من خلال تقسيمه إلى فصل تمهيدي و بابين و لقد إعتمدنا في دراسة هذا الموضوع على المنهج التحليلي الإستقصائي، و ذلك من خلال تحليل أهم الإتفاقيات الدولية والقوانين الداخلية ، و دراسة أهم النقاط المتعلقة بالتحكيم في المجال الداخلي و الدولي
- تناولنا في الفصل التمهيدي، العقود الإدارية لأتها تكشي أهمية كبيرة و كذا العقود التي تبرمها الدولة أو أحد أشخاص القانون العام تعتبر من أهم العقود في الأسواق المحلية و الدولية .
أما العقود الإدارية الدولية تثير الكثير من المشاكل خصوصا المبرمة بين جهة الإدارة من جهة و الأشخاص الأجنبية من جهة أخرى و تأتي هذه الأخيرة من جراء عدم التساوي في المراكز القانونية لأطراف العقود و عدم التكافؤ في المراكز الإقتصادية فستسعى جاهدة جهة الإدارة الحفاظ على سيادتها و تطبيق القانون في مواجهة الطرف الأجنبي
فكانت الدراسة في الباب الأول مقسمة إلى فصلين : تناولنا في الفصل الأول فكرة التنظيم القانوني للتحكيم فهو طريق عرف منذ القدم في المجمعات القديمة قبل ظهور قضاء الدولة ، و كثرة إستخدامه في الآونة الأخيرة نظرا للتطورات التي طرأت على العلاقات الإقتصادية الدولية ، أدى إلى البحث عن طريقه لحل النزاعات و كان التحكيم هو الوسيلة الأنجح فتعرضنا للجذور التاريخية للتحكيم بحيث يمتد إلى فجر التاريخ بل هو قديم قدم الإنسانية و هو الشكل الأول الذي عرفته البشرية لإقرار العدالة .
فالتحكيم هو في الحقيقة نظام مختلط يبدأ بإتفاق ثم يصير إجراء ثم ينتهي بقضاء ، فهو إتفاق أطراف علاقة قانونية معينة عقدية أو غير عقدية على أن يتم الفصل في المنازعة التي ثارت بينهم بالفعل أو التي يحتمل أن يثور عن طريق أشخاص يتم إختيارهم كمحكمين .
كما يستطيعون الأطراف الإتفاق على التحكيم قبل حدوث إي خلافات بينهم، فيرد إتفاقهم في شكل شرط ، أو تعد من بنود العقد أو الإتفاق الذي ينظم علاقاتهم الأصلية ، و قد يحررون وثيقة أو اتفاق مستقلا يضم اتفاقهم على إحالة ما قد يثور بينهم من منازعات في العقد الأصي إلى التحكيم
أمل فيما يخص الطبيعة القانونية للتحكيم هل يعد عقدا أم اتفاقا أم أنه يعد فضاء أو هو مزيج بينهما ، و من بين أهم الوسائل القانونية الأخرى لتسوية النزاعات بغير الطريق القضائي التي قد تتشابه أو تختلف عن التحكيم هي الصلح و التوفيق و الخبرة بحيث تعتبر كل من التحكيم و الصلح وسيلتين لفض المنازعات الإدارية بدلا من القضاء فهو عقد ينهي به الطرفان نزاعا أو يتوقيان به نزاعا محتملا و هو أن يتنازل كل منهما على وجه التبادل عن حقه باستثناء ما يتعلق بالحالة الشخصية ، أو بالنظام العام و المحضر الذي يتوج به الصلح يعتبر سند تنفيذي و التوفيق هو عبارة عن إجراء غير رسمي يحاول من خلاله الموفق أو المصلح دراسة وقائع النزاع و الوقوف على وجهات النظر المتعارضة و محاولة التقريب بينهما بتقديم مقترحات لتسوية النزاع
أما الخبرة فهو الإجراء الذي يعهد بمقتضاه القاضي إلى شخص بمهمة إبداء رأيه في بعض المسائل ذات الطابع الفني و بدون إلزام القاضي بها ، و الوكالة هي اقامة الإنسان غيره مقام نفسه في تصرف جائز و معلوم يملكه و قابل للنيابة ، أما التفاوض هو علم قائم بذاته و ضرورة حتمية سواء بين الأفراد بين الدول و يكون التفاوض في موقف تعبيري و حركي قائم بين طرفي و تستخدم كافة الأساليب الإقناع للحصول على منفعة جديدة .
أما التحكيم و القضاء الإستعجالي يتميز الإستعجالي و إن كان يدخل في إطار القضاء ، أن الإستعجال رهيبا بتحقيق ظروف الإستعجال
للتحكيم أنواع متعددة تختلف بحسب الزاوية التي ينظر إليه منطق فمن حيث ارتباطه بدولة معنية ينقسم التحكيم إلة تحكيم داخلي ، و تحكيم دولي
و يكون وطنيا او داخليا إذا تعلق بنزاع يمس دولة واحدة و أيا كان نوعه ، و التحكيم الدولي يكون كذلك إذا كان المحكم من جنسية تختلف عن جنسية الخصوم أو غذا كان الخصوم من جنسيات مختلفة، أما التحكيم الاجنبي أي غير الوطني و ليس تحكيما دوليا كذلك و هذا لعدم ارتباطه بالتجارة الدولية و لعدم توافر معيار الدولية الذي يتضمنه تشريع الدولة .
ومن حيث الجهة التي تتولى تسييره ينقسم إلى تحكيم مؤسسي و تحكيم حر أو طليق ، فالتحكيم الحر هو الأصل في التحكيم حرية الخصوم في اختيار من يشاء و من المحكمين مع تحديد القواعد و الإجراءات التي يتبعونها ، و القانون الواجب التطبيق و مكان التحكيم و هويته المحكم ، أما التحكيم المؤسسي يقصد به التحكيم المنظم عن طريق هيئات أو المؤسسات أو مراكز وطنية أو دولية تقوم بالتحكيم وفق قواعد و إجراءات معروفة سلفا .
التحكيم له مزايا و عيوب كثيرة ، فتظهر مزاياه في أنه مرن و بسيط الإجراءات و الأطراف لهم حرية اختيار هيئة التحكيم كما أنه يمتاز بالبركة فب فصل النزاع نظرا لأنه خبير و متفرعا للفصل فيه و هذا ما يساعد على سرعة الفصل في النزاع و اهم ما ينتج عن اللجوء إلى التحكيم هو أنه الأطراف ينقوا على علاقة طيبة فيما بينهم و يرضون بقرارات هيئة التحكيم و هو بمثابة سند تتكل عليه الشركات الكبرى في حفظ حقوقها و رغم كل هذه المزايا التي يكتسبها التحكيم فنجد مساوئ تتمثل هو أن نفقات التحكيم تتجاوز في غالب الأحيان المعقول من أتعاب المحامين و خبراء و المستشارين، كذلك حرمان الخصوم من جانب كبير من الضمانات القضائية التي نص عليها المشرع ، كما لا تتفق أحيانا الاطراف المتنازعة في تحقيق ما تتبعه و تجد نفسها مضطرة إلى العودة مرة أخرى إلى القضاء
ثم انتقلنا في الباب الثاني لمعرفة مدى قابلية حسم منازعة ما عن طريق التحكيم و قسمناها إلى فصلين و قد تناول الفصل الأول من هذه الرسالة، و جاء فيه التحكيم في منازعات العقود الإدارية الداخلية و كانت في ثلاث مباحث، و فيه تعرضنا في المقام الأول إلى إمكانية اللجوء إلى التحكيم في العقود الغدارية في فرنسا المبدأ العام هو حظرا لجوء الاشخاص المعنوية العامة إلى التحكيم و هذا المبدأ يرد عليه عدة استناءات يتعلق بوجود نص قانوني أو اتفاق دولي يجيز لجوء الأشخاص المعنوية العامة إلى التحكيم كوسيلة لفض المنازعات الناشئة.
كما تطرقنا في الباب الثاني إلى مدى قابلية خضوع منازعات العقود الإدارية للتحكيم وهي إما ان تكون ذاتية أو شخصية و هي إلى تكون متعلقة بصفة الأطراف الذين يجوز أو لا يجوز لهو اللجوء ألى التحكيم دون وضع طبيعة المنازعات في الإعتبار ، أما القابلية الموضوعية هي التي تكون متعلقة بموضوع النزاع و مدى قابليته للخضوع للتحكيم.
و سوف نتناوله في فصلين ،الفصل الأول نتناول التحكيم في منازعات العقود الإدارية الداخلية و كان المبدأ العام هو حظر لجوء الأشخاص المعنوية العامة إلى التحكيم و هنا المبدأ كان يرد عليه عدة استثناءات تتعلق بوجود نص قانوني أو اتفاق دولي يجيز لجوء الأشخاص المعنوية العامة إلى التحكيم كوسيلة لفض المنازعات الناشئة عن العقود ففي الفترة السابقة على صدور قانون التحكيم رقم 27 سنة 1994 لم يوجد نص قانوني أو اتفاق دولي يجير لجوء الأشخاص المعنوية العامة للتحكيم في عقودها الأدارية و ظل نظام التحكيم ضمن نصوص قانون الإجراءات المدنية و لم يضع المشرع له قانون خاص حتي سنة 1994و ذلك بموجب قانون رقم 27 سنة 1994 الخاص بالتحكيم في المواد المدنية و التجارية . المعدل بمقتضى القانون رقم 9 سنة 1997 الذي أجاز اللجوء إلى التحكيم في العقود الأدارية مع مراعاة بعض الضوابط و الإجراءات.
و من هذا المنطلق تعرضنا إلى إمكانية اللجوء إلى التحكيم في العقود الغدارية في فرنسا . و هذه الأخيرة تعتبر معهد القانون الإداري و الموقف المتشدد لمجلس الدولة الفرنسي من عدم جواز التحكيم في العقود الإدارية و عرض الأشخاص العامة لمنازعاتها على النيابة العامة ففيه تطرقنا إلى نقطتين رئيسيتين دراسة المبدأ العام و هو حظر لجوء الأشخاص المعنوية العامة للتحكيم في العقود الإدارية فحتما ما لم يوجد نص قانوني، أو اتفاق دولي يجيز اللجوء إلى التحكيم فأن الأشخاص المعنوية لا يجوز لها اللجوء إلى التحكيم في عقودها الإدارية ، كما يعتبر هذا المبدأ من المبادئ القانونية العامة التي استنبطها القضاء الإداري في فرنسا و التي تعتبر مصدر من مصادر المشروعية التي تلتزم الجهات الإدارية بإحترامها في الأعمال الصادرة عنها. و كذا لا يجوز للأشخاص الإعتبارية الفرنسية العامة أن تلجأ إلى التحكيم الدولي إلا شرط أن يحضر لها بذلك اتفاق دولي أو قانون تشريعي
فقد استقر قضاء مجلس الدولة الفرنسي على بطلان أي اتفاق تلتزم بمقتضاه الدولة أو أي شخص من أشخاص القانون العام باللجوء إلى التحكيم بطلانا مطلقا يجوز للقاضي أن يقضي به من تلقاء نفسه كما يجوز لأطراف النزاع إثارته.
و النفطة الثانية التي وقفنا عنها في هذا الصدر و هي الإستثناءات الواردة على مبدأ خطر لجوء الأشخاص المعنوية العامة للتحكيم في العقود الإدارية .
جاء المشرع الفرنسي بعدة استثناءات على مبدأ خطر لجوء الأشخاص المعنوية العامة للتحكيم في العقود الإدارية و تكون هذه الإسثناءات بوجود نص قانوني يجيز اللجوء إلى التحكيم في بعض العقود الإدارية ، و إما أن يتدخل المشرع و ينص صراحة على جواز لجوء بعض المؤسسات العامة الصناعية و التجارية إلى التحكيم ، و إما أن يكون في اتفاق دولي يجيز لجوء الأشخاص المعنوية العامة إلى التحكيم في العقود ذات طابع الدولي .
قانون 19أغسطس1986 ، أصدر مجلس الدولة الفرنسي فتوى و تكون في عدم جواز أسلوب التحكيم دون وجود نص قانوني صريح و يكون في نزاع قائم بالفعل.
فاشترط المشرع لضرورة تطبيقها توافر شرطان :
- أن يكون موضوع العقد يتعلق بمصلحة قومية ، و أن تكونالدولة أو أحد جماعات الإقليمية و أحد المؤسسات العامة معا بالإشتراك طرفا فب العقد المراد إدراجه شرط التحكيم به مع شركة أجنبية كطرف آخر فلا يجوز لأحد الأطراف المحددين في نص هذه المادة القيام بمفردهم إدراج شرط التحكيم مع شركة أجنبية كطرف آخر ، فلا يجوز لأحد الأطراف المحددين في نص هذه المادة القيام بمفردهم بإدراج شرط التحكيم في العقود المبرمة مع الشركات الأجنبية .
ثم تناولنا فكرة جواز اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدراية في مصر .
فلم يكن التحكيم قانونا خاصا حتي سنة 1994 و عدل 1997 في المواد المدنية و التجارية .
فتباينت الآراء بين الفقه و القضاء حول مدى جواز اللجوء إلى التحكيم في منازعات العقود الإدارية .
و بقي الخلاف قائما بعد صدور قانون التحكيم 1994 لأن المشرع لم ينص صراحة على جواز لجوء الأشخاص المعنوية العامة للتحكيم في منازعات العقود الإدارية و في سنة 1997 عدل قانون التحكيم و نص فيه صراحة على جواز لجوء الأشخاص المعنوية العامة إلى التحكيم في منازعات العقود الإدارية .
ثم سلطنا الضوء على مدى جواز اللجوء إلى التحكيم في الجزائر ، فهذه الأخيرة اختارت إدراج الأحكام المتصلة بالتحكيم في قوانينها المتعلقة بالإجراءات المدنية و التجارية فاستوحت تشريعاتها المتصلة بالتحكيم من مصادر مادية مختلفة كالشريعة الإسلامية و المبادئ العامة للمحاكمة المدنية و القانون الفرنسي ، كذلك التشريع الجزائري استوحى من نظم الدول الإشتراكية نظام التحكيم الإلزامي، حيث يوجب على المؤسسات الإقتصادية العمومية اللجوء إلى التحكيم في كل نزاع ينشأ بينهما.
كذلك انضمامها إلى العديد من الإتفاقيات الثنائية و المتعددة الأطراف أهمها نظام التحكيم الجزائري الفرنسي ، كذلك الإتفاقية الجزائؤية الأمريكية لتشجيع الإستثمارات في واشنطن و الإتفاقية الجزائرية البلجيكية في لكسمبورغ وقعت الجزائر على هذه الإتفاقية المتعلقة بالتشجيع و الحماية المتبادلة في الإستثمارات و الإتفاقية الجزائرية الإيطالية و المتعلقة بالترقية المتبادلة للإستثمارات و اتفاقية نيويورك الحاصة بالإعتماد و تنفيذ القرارات التحكيمية .....إلخ.
و إن لا إنضمام الجزائر إلى إتفاقيات متعددة دولية و عربية يؤكد الإنفتاح على التحكيم الدولي على التشريع الجزائري و هذا ما كرسه قانون الإجراءات المدنية و الإدارية 09/08 صدر في 25 فبراير2008 يتضمن ق.إ.م.إ و عرف قانون الإجراءات الجزائري الجديد الأحكام بالتحكيم الدولي و كذلك تطرق حكم التحكيم الصادر في الجزائر و حكم التحكيم الدولي الصادر خارج الجزائر .
و الملاحظ أن القانون الجديد اعتمد فكرة النظام العام الدولي و ليس النظام العام الداخلي بالبنية للحكم التحكيمي الدولي الصادر خارج الجزائر ، كذلك أو الحكم التحكيمي الدولي الصادر في الجزائر، كذلك أسباب الإبطال الستة لإستئناف الأمر القضائي بإعطاء صيغة التنفيذ أو الإعتراف بالحكم التحكيمي الدولي الصادر خارج الجزائر، كذلك بجواز الطعن بالبطلان فب أحكام التحكيم الدولي الصادر في الجزائر ، أمام القضاء الجزائري.
و تفرق أغلب التشريعات الحديثة منها التشريع الجزائري و الفرنسي و المصري بين التحكيم الداخلي و تكون من عدة نواحي أهمها التزام أغلب دول العالم حاليا باتفاقية نيويورك التي أبرمت في عام 1958 الحصة بتنفيذ أحكام المحكمين الدولية، كيفية التعاون بين مختلف الدول.
فالعقد الإداري ذو الطابع الدولي هو عقد طويل المدة يبرم بين الحكومة من جانب و بين شخص أجنبي يتمتع بالشخصية القانونية من جانب آخر، و يتعلق باستغلال لموارد الطبيعية و يتضمن شروط غير مألوفة في العقود الداخلية و يخضع هذا العقد في بعض جوانبه للقانون العام و في البعض الآخر للقانون الخاص.
عقود الأشغال العامة الدولية ، عقد الإمتياز و عقد البوت...إلخ من العقود المهمة.
و بما أ، عدد من الدول صادقت على الاتفاقيات الدولية من فرص اللجوء أشخاص القانون العام إلى التحكيم في المجال الدولي لأن التحكيم في العقود الإدارية الدولية يكتسب شرعيته و مجاله في التطبيق الداخلي بحيث تعد تلك الاتفاقيات بمثابة قانون داخلي تلتزم به الدولة الموقعة على الاتفاقيات ، و كانت البداية مع اتفاقية جنيف، فهي أول خطوة للاعتراف الدولي بأهمية التحكيم في مجال التجارة الدولية .ثم اتفاقية نيويورك و كانت أهم ما جاءت به و تعرضت بطريقة غير مباشرة لمسألة أهلية الأشخاص العامة التابعة للدول المتعاقدة بإبرام اتفاق التحكيم لتسوية المنازعات المتعلقة بالاستثمارات
1. تهدف هده الاتفاقية إلى السماح إلى أشخاص القانون العام باللجوء للتحكيم لتسوية المنازعات الناشئة عن عمليات التجارة الدولية .
2. ثم اتفاقية نيويورك التي جاءت أحكامها تسري على كافة المنازعات و منها منازعات العقود الإدارية
و أخيرا إن مسألة التحكيم في العقود الإدارية من المسائل الشائكة في النظام القانوني لعدم اتفاق التحكيم مع طبيعة العقد القانوني .
فمن خلال دراستنا لموضوع التحكيم في العقود الإدارية . استنبطنا مجموعة من التوصيات من قانون الغجراءات المدنية و الإدراية الجزائري الجديد و هي كالآتي
- و ضع تعريف محدد لمعنى تجارية موضوع التحكيم الدولي
- إلغاء النص على جواز الاستئناف في أحكام التحكيم الداخلية
- النص عل التنازل عدم جواز قبل صدور حكم التحكيم
- إظافة الحالات المنصوصة عليها في معاهدة نيويورك.
أما كون التحكيم أصبح ضرورة في زمننا المعاصر في حسم المنازعات فبات من الضروري تنظيم التحكيم في قوانين خاصة يراعى فيها توسيع نطاق التحكيم الداخلي باعتباره عملا قضائيا خاصا ذو حجية ذاتية في التنفيذ.
- توسيع نطاق التحكيم ليشمل المسائل الجزائية
- توسيع نطاق التحكيم و تعزيز دوره من خلال إنشاء مجلس تحكيم في التجمعات التجارية لتخفيف العبئ على كاهل القضاء و سرعه في جسم المنازعات
- تنظيم التحكيم الداخلي و الخارجي في الجزائر و عدم حصره فقط في قانون الإجراءات المدنية.
- تطوير التحكيم من خلال اعتماد و تعزيز التحكيم الإلكتروني نظرا لمزاياه. |
| Description: | Doctorat en sciences |
| URI/URL: | http://hdl.handle.net/123456789/1789 |
| Collection(s) : | Droit
|
Fichier(s) constituant ce document :
|
Tous les documents dans DSpace sont protégés par copyright, avec tous droits réservés.
|
